Soruyu şöyle de sorabiliriz: Yargı’nın bağımsız olması mümkün mü?
Siyasette kuvvetler ayrılığı ile bağımsız gösterilen yargının bağımsızlığı söylemi aslında ideal form oluşturmaya çalışılan bir teori ve bu çerçevede meşruiyet oluşturma çabasıdır. Oysa yargı hem kurumsal, hem de yargı’yı oluşturan bireyleri etkileyen birçok unsurun etkisi altındadır. devlet ideolojisi, iktidar, kamuoyu, baskı grupları gibi görünür olan unsurlar yanında, paradigma gibi doğrudan yapısal unsur da vardır. Yine bu unsurlar toplum ve toplumun organizasyonunu farklı ağırlıklarda etkilerler ve belirleyicidirler. Öyle ki aktif bir toplumsal yapılanmada “Kamuoyu” daha etkin iken, merkezi/jakoben bir toplumda “devlet ideolojisi” daha etkindir. Totaliter yapılarda bu kamuoyu içselleştirdiği kabullerle resmi ideolojiye uyum sağlar. “liderlik en iyisini bilir” gibi devrimci retorik içerisinden, “devlet büyüklerimiz daha iyisini bilir” gibi muhafazakâr bir retoriğe kadar bunu gözleyebiliriz. Hatta serbest denilen liberal toplum yapılarında bile “piyasa dini”nin etkisinde güdülmüş kamuoyu oluşur.
Şimdi gerek kurumsal, gerek bireysel Yargı’nın bu etkilerden bağımsız olduğu iddia edilebilir mi? Ya da kuvvetler ayrılığı ile adlandırılan üç erk birbirinden tamamen soyutlanabilir mi?
Kısacası mutlak bir yargıdan söz edemeyiz. Genel geçer olanın ille de doğru olduğundan söz edemeyiz. Bir kanaatimiz ancak oluşabilir ve bu kanaat nedir?
Günümüz yargısı hiyerarşik bir yapılanma içerisinde üst üste yığılmış durumdadır. Tek bir hâkimin, mahkemenin değerlendirmesinden, bir üst Anayasa Mahkemesi’nin lokal/ulusal etkenler ve paradigmalar altındaki yapısına, oradan daha üst kabul edilen ve hâkim global paradigma etkisindeki BM, AİHM gibi bir dizi hiyerarşi bu. Genel geçer kabul edilen uluslararası hukuk ile uyuşmayan yerel yapılar bile bu hiyerarşiyi tanımadıklarında dünya konjonktüründe dışlanmayı, soyutlanmayı göze alırlar.
Yargı’nın öznesi “suç” kavramına baktığımızda da bu kavram sabit değil, değişkenlik arz eder. doğru ya da yanlış toplumsal yapının kabul ettiği, genel geçer olan kavramsallaştırmanın dışına çıktığınızda “anomi” (sapkınlık) olarak değerlendirilir.
Örneğin tarih içerisinde skolastik Hristiyan ve Ferisi, Sadduki Yahudi din alimlerinin tahakkümündeki kültürlerde “hanif” sapkın anlamında kullanılırken, İslam’ın inzal dönemi Arap toplumunda ve Kur’an literatüründe “bozulmamış, saf İbrahimi gelenek” olarak kullanılır. Tarih içerisinde her paradigma değiştiricisi kişi ve ekoller bir önceki tarafından sapkınlıkla itham edilir.
Şimdi günümüz Türkiye’sinde, güncel bir darbe girişimi sonrası ortamı göz önüne alalım. Kıyaslama yapmaya kalkarsak, bu yeni bir durum değil. Tarihte çok daha kötülerini de yaşadık. Cumhuriyet döneminde, 27 Mayıs ve 12 Eylül sonrasında, çok daha bağımlı yargı anlayışları ile kıyaslarsak; küçük te olsa başlayan çürümeye mazeret, bahane bulur ve ivmelenerek artmasına neden oluruz.
Bu yeni dönemde bir önceki dönemde etkin bir grup siyasilerin ve toplumsal çevrelerin gözünde Gülen Cemaati legal algılatılırken, şimdi suç algılanmaktadır. Bu yapı ile ilişkiye girmek yargı erki dâhil bir çak siyasi, ekonomik alanda, insanlara ön açarken, şimdi tam tersi ön tıkamaktadır. Hukukta ise potansiyel suçlu ilan edilmektedir. Kimse yapının illegal faaliyetlerini bahane etmesin. Siyasette illegal kavramı da konjonktüreldir. Unutmayın iç tüzüğüün 35. maddesine göre siyasete müdahaleyi legal hakkı gören militer bir dönemi bile yaşadık. Üstelik total olarak Fetullahçı kitlenin büyük çoğunluğu bu gün bile illegal faaliyet içerisinde olduklarına inanmıyorlar. Zaten bu tip yapılanmaların “illegal” olarak algılanabilecek, “suç” unsuruna sokulacak faaliyetler kitlelere belli şartlarda meşrulaştırılarak ve örtük şekilde empoze edilir. Yaygın tanımlama ile “kandırılmış kitle” tabirini bile kullansak, bu kitlenin yaptığı, yeni paradigma içerisinde bile “suç” olarak adlandırılmaması gereklidir. Nitekim “15 Temmuz darbe girişimi” de ağırlıklı olarak kitlesinin içinde olmadığını biliyoruz. Tahmin etmeleri ve hazırlıklı olmaları, sonrasına müsait zihin içerisinde olmaları hukuki bir kapsam değildir, organik bağ hukukta örgütlü suçlar için şarttır. Nitekim 15 Temmuz öncesi (kırmızı kitaba girmiş olmalarına karşın) bu yapılanmalar, dershaneleri, okulları, şirketleri, bankaları vs. resmi olarak ”illegal” ilan edilmediler.
Pekâlâ, örgütlü yapılanma ile kitle arasındaki ayrımı nasıl yapacağız. Soru çalma, iltimas, uygunsuz ihale, kadrolaşma gibi suç unsurlarına bilinçli olarak girenlerle kandırılmış kitleyi nasıl ayıracağız.
Komisyonlar oluşturma, üst akıl ya da “akil adamlar” adı verilen istişare heyetleri bir çeşit çözüm arayışı olabilir. Buna da ikinci bir soru(n) ekleyelim: “kim bu akil adamlar?” entelektüel ihaleciler diyebileceğimiz (Pelikancılar gibi) goygoycular mı? Menkıbeciler diyebileceğimiz bazı popülist vaizler mi? Ya da potansiyel Fetullahçı olarak görülebilecek başka komitacı, idealist hedefleri olan yapılar mı? Fırsattan istifade yeniden güçlenmeye çalışan eski Kemalist komitacılar ya da şoven milliyetçi yapılar mı? Olmaz olmaz demeyin modern paradigmanın seküler bilimciliğinin etkisindeki üniversite kurumlarından, yargıya kadar bu tip otantik kişiler pekâlâ atanabiliyor.
Üst aklın nasıl çalıştığı konusunda şüphelerimiz vardır.
Akil adamların seçilmesinde problemler görmekteyiz.
Makul değil tepkisel önlemler alındığı izlenimlerimiz vardır.
Suçluların elebaşlarına ulaşmakta sıkıntı olduğu ve kitlesel cezalandırmaya gidildiği izlenimi vardır.
Yargı’da “suçun ispatlanması” ilkesinin ters çevrilip “suçsuzluğun ispatlanması” gibi absürd durumlarla karşılaşıyoruz.
Lord Acton’a göre “iktidar yozlaştırır, mutlak iktidar mutlak şekilde yozlaştırır”. Foucault’a göre “Hakikat, özgür bireyler tarafından oynanan bir oyundur. Ve entelektüel’in iktidarla ilişkisi, çürümenin başlangıcıdır”. İktidar ve toplum sağlam bir değer yargısı ile bağını koparttığında; entelektüel popülist davranır ya da iktidarın gölgesinde kalırsa bizdeki malum “saray uleması” …
Yargı değer yargısından bağımsız düşünülemez. Toplumsal yarardan (maslahat) daha önemlisi İstilahi anlamda ıslah kavramından ayrı düşünülemez.
Yargı kavramsal olarak asla bağımsız olamaz. Toplumsal yargılama (kamuoyu vicdanı) dahi değişkendir ve bu gün sorgulanmayan eylemler ileride sorgulanabilir. Daha önemlisi günübirlik yargılamalar, kimsenin kendisini kandıramayacağı asıl yargının olacağı “hesap günü”, etkenlerden bağımsız mutlak teraziye gibi değil.
“Mevcut hukuk/şeriat (ya da şeriat algısı) merhamet ile çatışırsa siz merhameti seçin” düsturu bize yol göstermelidir.