Halil Berktay’ın konuyla alakalı kaleme aldığı iki yazısını birleştirerek ilginize sunuyoruz:
HUKUK VE AHLÂK / HALİL BERKTAY / 27.11.2018 – SERBESTİYET
Hukuk ve ahlâk, içiçe iki alan. Her ikisi de topluma ve insan ilişkilerine düzen vermeye çalışıyor. İnsanın gelişim sürecinde, klan ve kabile toplumunda herhalde ikisi de birlikte zuhur etti. Daha yazı ve devlet yokken, “anlaşmazlıkların çözümü” diye bir alan gene de mevcuttu. Zamanla bunun ahlâkî ve hukukî öğeleri birbirinden ayrıştı. Formel hukuk vücut buldu. Aralarındaki etkileşim çağlar boyu sürüyor. Biri doğru ve yanlışı, iyi ve kötüyü tarif ediyor. Diğeri bunların üzerine, yasa ve yasadışılık tanımlarını oturtmaya çalışıyor. İkisi özdeş değil. Örneğin ahlâken kötü ve yanlış bulduğumuz pek çok şey, yasalara uygun olabilir. Başka bir deyişle, suç kapsamına girmez. Ya da şöyle diyebiliriz: ahlâkın temel kategorilerine kıyasla, hukukun yasallık alanı daha geniş, yasadışılık alanı ise çok daha dar bir şekil alıyor.
Her halükârda, ahlâkî ve hukukî yozlaşma tarihin birçok döneminde elele gidiyor. Biri diğerini tetikliyor, öbürü ona cevap veriyor. Ahlâkî bağlar çözülünce, hukuk da keyfîliğe doğru başını alıp gidebiliyor. Ve bu keyfîleşme hemen daima, yasallık alanı daralırken yasadışılık alanının genişlemesi yönünde oluyor. Başka herşey eşit olmak kaydıyla (yani meselâ bilimsel ve teknolojik gelişme sonucu yepyeni hukuk alanlarının açılmasını bir kenara koyabilirsek -- uzay hukuku veya bilişim hukuku gibi), Yeniçağ ve Yakınçağda demokratik toplumların genel evrimi, toleransın artması, suç sayılan fiillerin azalması ve giderek daha titiz tanımlanması, kanıtların toplanması ve yorumlanmasında daha sıkı ölçütler, yargılama usullerinde sanık haklarının daha fazla gözetilmesi, işkence ve kötü muamelenin sıfırlanması, cezaların hafiflemesi, idam cezasının kalkması yönünde. İşin bir diğer boyutu, hukukî süreçlerin dış etkilerden korunması ile ilgili. Gerek medya, gerekse politikacılar belirli bir terbiye ediniyor. Basın, sadece nötr haber, gerçekten nötr haber veriyor devam eden soruşturma ve koğuşturmalar hakkında. Yöneticiler mahkemeyi etkileyebilecek her türlü demeçten kaçınıyor. Herkes “aksi ispatlanmadıkça suçsuzdurlar” ilkesine saygı gösteriyor. Dâvâlılardan sadece “sanık” diye söz ediliyor.
Fakat bazen tersine dönüyor bu süreç. Tolerans eşiği düşüyor. Siyaset önce ahlâkı bozuyor. Amaç uğruna her türlü aracı mübah kılıyor. Bu yüzden, önce ahlâkın “kötü” ve “yanlış” tanımlarında büyük bir genişleme meydana geliyor. Sonra bu yeni “kötü” ve “yanlış”lar hukuk alanına taşınıyor. Kanunlarda yeri olmayan suçlar yaratılıyor. Hiçbir somut kanıt aranmaksızın iddianameler kaleme alınıyor. Sorumlu devlet adamlarının kendilerini polis, savcılar ve yargıçlarla özdeşleştiren demeçleri yangını körüklüyor. Basın hepsini alıp alabildiğine abartıyor, bire bin katıyor, sanıkların suçluluğuna peşinen hükmediyor. “Av mevsimi bugün itibariyle açılmıştır.” Dâvâlılara küfür, hakaret, haklarında her türlü tezvirat, bütün kişilik haklarını çiğnemek tamamen serbest. Siyasî nedenlerle anormalleşmiş bir ortamda, bunların hepsi normal hale geliyor.
İşin ilginç yanı, bunun teorisini kuran hukukçular da çıkıyor, hem sağdan hem soldan. Onların hukuk anlayışında, bireyin, vatandaşın korunması değil siyasetin ve rejimin ihtiyaçları ön planda. Devletin düşmanları olması ve düşman gözetmesini doğallaştırıyor; zıddında, gene devletin bekası uğruna, olağanüstü halin olağanlaşmasını egemenlik hakkının özü ve esası kabul ediyorlar. Kanunlara ve yargılama usulüne bakışlarında objektif “norm”lar diye bir şey yok. Herşey sübjektif; herşey niyete ve niyetin yorumuna bağlanıyor.
İnsanlık, daha yeni geride bıraktığımız o müthiş 20. yüzyılda böyle korkunç bir dönem yaşadı aslında. Ian Kershaw bunu To Hell and Back: Europe, 1914-1949 kitabıyla anlatıyor (Cehenneme Gidiş Dönüş. 1914-1949 Arasında Avrupa). Bir yanda Komünizm, diğer yanda Faşizm ve Nazizm, ahlâk diye de, hukuk diye de bir şey bırakmadı. Hukukun keyfîleşmesi ve araçsallaştırılması, bu iki akım, sistem ve ideolojinin hukuk teorisyenlerinin elinde doruğuna ulaştı. Meşum gölgesi günümüze kadar uzanıyor.
Yukarıda solda, 1933’te Hermann Goering’in eline geçen eski Prusya İçişleri Bakanlığı binası. Sağda, Nazilerin Üçüncü Reich’ının Adalet Bakanlığı binası. İkisini yanyana koydum, çünkü birlikte, hukukun siyasîleşmesini çağrıştırıyor ve simgeliyorlar.
__________________________________
BİR HUKUKÇU: CARL SCHMİTT / HALİL BERKTAY / 11.28.2018 – SERBESTİYET
Bu yazının orijinalliği, çıkış noktasında. Bütün mesele Carl Schmitt’i bilmek ve neye ışık tuttuğunu görmekte. Gerisi, orasına burasına ek yorumlar sokuşturulmuş özet ve tercümelerden oluşuyor.
Bir zamanlar, postmodern eğitim klişeleri uçuşuyordu ortalıkta: “Mesele öğrenmek değil, öğrenmeyi öğrenmek.” Lâf. Sanki öğrenmeden, yani ciddî miktarda bilgi edinmeden (dışardan içeriye emformasyon transferi yapmadan), öğrenmeyi öğrenmek, yani nasıl daha fazla bilgi edinebileceğinizi öğrenmek mümkün olabilirmiş gibi. İşin püf noktası, nereye, ne için bakacağınızı bilmek ise, onun için de belirli bir bilgi ve düşünce dünyanızın oluşmuş olması gerekli. Ha, bu arada, evrensel bir bilgi kaynağı olarak Wikipedia, Türkiye’de hâlâ yasak. Anlamak mümkün değil. Neyse ki arşivlerim var. Fî tarihinde, gün olur ihtiyaç olur diye kopyalamışım pek çok şeyi. Şimdi açıp açıp kullanıyorum.
* * *
Carl Schmitt (1888-1985) sağcı, muhafazakâr bir Alman hukuk ve siyaset düşünürüydü. Daha 1916’daki, “Devletin Değeri ve Bireyin Önemi” (Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen) başlıklı doçentlik tezinden itibaren, devletin üstün iradesi ve yüce projeleri karşısında bireyi alabildiğine küçük ve zavallı gören milliyetçi-devletçi Junkers geleneği içinde yer aldı. Başlangıçtaki Katolik kimliği giderek zayıfladı; kendini bu dinî-ahlâkî bağlayıcılıktan koparıp hem ateistleşti, hem kısıtsız ve sınırsız bir devlet mutlakçılığını olabilecek en aşırı noktasına, Nazileşmeye vardırdı. Asıl mimarı Bismarck olan 1879-1918 Alman İmparatorluğu’ndan istemeye istemeye Weimar Cumhuriyeti’ne intikal eden ve anti-demokratik taraflılığını hep koruyan başka birçok savcı, yargıç, öğretim üyesi ve bürokrat gibi Carl Schmitt için de (a) güçlü devlet fikrine biat ve (b) demokrasinin işlemezliği önyargısı, Nazizme giden yolda tâyin edici köprüler oldu.
1921’de Greifswald Üniversitesi’nde başlayan profesörlüğü sırasında, “Diktatörlük Üzerine” (Die Diktatur) denemesini yayınladı. Yeni kurulan Weimar Cumhuriyeti’nin anayasasına, hangi unsurlarının “etkili” ve “etkisiz” olabileceği açısından yaklaştı. Görece etkili bir kurum olarak devlet başkanlığı (Reichsprasident) makamına sarıldı. Gerekçesi, devlet başkanının “olağanüstü hal” veya “istisnaî hal” ilân edebilme yetkisiydi. Bu, Schmitt’e göre özünde diktatöryel bir yetkiydi ve onun için de kötü değil iyiydi; parlamenter tartışma ve uzlaşma gibi yavaş ve etkisiz yasama süreçlerine kıyasla, icra gücünün icaplarına çok daha uygundu. Daha genel olarak, Schmitt’e göre “diktatörlük” hiç de tabu değildi; eğer devlet demokratik bir devletse, yani o yavaş ve etkisiz parlamenter süreçlere dayanıyorsa, o zaman çoğunluğun omnayından bağımsız her olağanüstü veya istisnaî yetki kullanımı diktatörlük sayılabilirdi. Hattâ, net ve kesin eylem kabiliyetine sahip her hükümetin anayasasının belirli bir diktatörlük boyutu veya olanağını içermesi zorunluydu. “Olağanüstü hal” (Ausnahmezustand), icra makamının normal zamanlarda geçerli bütün yasal kısıtlamalardan sıyrılmasını sağlayacağı için önemliydi. Schmitt için, “olağanüstü hal”e karar verebilme gücü, egemenliğin özü demekti. Dolayısıyla gelecekte, Nazilerin her türlü demokrasi, legalite ve hukuk devleti ihlâlini, egemen devletin ikrarı olarak kutlayabilecekti.
“Diktatörlük Üzerine”yi (1921), hemen ertesi yıl, Schmitt’in bu sefer Bonn Üniversitesi’ne geçmişken yazdığı “Siyasî Teoloji” (Politische Theologie) çalışması izledi (1922). Kitap Schmitt’in artık meşhur olmaya başlayan “Kim ki olağanüstü hale karar verebilir, egemen odur” tanımıyla başlıyor; Schmitt’in “istisna” veya “olağanüstü” ile hukukun üstünlüğünün dışına çıkmanın uygun zamanını kastettiğini netleştiriyordu. Bundan da bir yıl sonra, “Günümüz Parlamentarizminin Düşünsel-Tarihsel Durumu” (Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus) makalesi geldi (1923). İngilizceye “Parlamenter Demokrasinin Krizi” (The Crisis of Parliamentary Democracy) diye çevrilecek olan bu çalışmasında Schmitt, açık ve rasyonel tartışma gibi idealler üzerine kurulu parlamentarizmin gerçekliğinin -- yani perde arkasındaki parti politikacılığının -- bu ideallerle hiçbir ilgisi olmadığından hareketle, demokrasiyi kötülüyor ve totaliter iktidar savunusunun temellerini atıyordu. Schmitt’e göre parlamenter demokrasinin bir diğer kötülüğü, liberal “kuvvetler ayırımı” doktriniydi. Oysa bu, demokrasinin doğasına aykırıydı. Asıl demokrasi, yönetenler ile yönetilenlerin özdeşliğini gerektiriyordu. Daha bu anda Schmitt, “organik lider” teorisine ve Führerprinzip’e fevkalâde yaklaşmış bulunmaktaydı.
Bitmedi; hepsinin üzerine, en ünlü eseri olan “Siyaset Kavramı” (Der Begriff des Politischen) geldi. “Siyasî olan nedir?” sorusuna, parti politikacılığından farklı bir cevap aradı. “Siyasî olan,” devletin özerk ve egemen olduğu alandı. Bu kavramsal alan da dost ile düşman ayırımına dayalıydı. Bu ayırım, “varoluşsal” bir yaklaşımla oluşturulmalıydı. Düşman kimdi? “İyice yoğun bir şekilde, varoluşu itibariyle farklı ve yabancı olan, dolayısıyla uç noktada kendisiyle çatışmayı mümkün kılan”dı. Bu düşmanlığın konusu çok çeşitli olabilirdi (yani mutlaka milliyete dayalı olması da gerekmezdi); zamanla şiddete dönüşebilecek kadar yoğun olması yeterliydi. Özetle Schmitt, “siyaset”in içeriğini “öteki”ne (ya da “bizim” çıkarlarımızı tehdit eden bütün “ötaki”lere) karşı olmak diye tanımlıyor ve devletin birliğini bu temelde savunmaya çalışıyordu. Bu da, devletin özü ve esas amacını “savaş” olarak tanımlayan Heinrich von Treitschke gibi 19. yüzyıl devletçi-milliyetçilerinin izinden gittiğini gösteriyordu (Treitschke’yi gelecek yazımda ele alacağım).
Schmitt kendi kendisiyle hep tutarlı oldu. 1920’lerde yazdıklarının icaplarını, 1930’lardaki tutumlarıyla yerine getirdi. 1932’de, Hitler hızla güçlenirken ama henüz iktidara gelmemişken, Franz von Papen’in başbakanlığındaki son sağcı ama Nazi öncesi hükümetlerden biri, Alman Sosyal Demokrat Partisi’nin elindeki Prusya eyalet hükümetini (tamamen siyasî nedenlerle -- solun kalesi olduğu için) feshetti. Dâvâlaştılar. Schmitt başka iki avukatla birlikte merkezî hükümeti savundu. Mahkeme, Prusya eyalet hükümetinin haksız yere feshedildiğine, ama merkezî hükümetin bir vâsî komiser (kayyum) atama hakkının olduğuna hükmetti. Bu karar, Weimar federalizminin fiilî çöküşünü simgeledi.
Son demlerindeki Cumhurbaşkanı Hindenburg, 30 Ocak 1933’te Hitler’i şansölyeliğe (başbakanlığa) atadığında, hemen ertesi gün Schmitt, “Hegel’in öldüğünü” ilân etti. Schmitt’e göre Hegel, “Hukuk Felsefesinin Anahatları”nda (Grundlinien der Philosophie des Rechts) “evrensel sınıf” dediği “sivil devlet görevlileri sınıfı”nı [bürokrasiyi] aşırı önemsemiş ve egemen iktidarın mutlak yetkilerinin önüne geçirmişti. Schmitt’e göre bürokrasinin ruhu illâ belirli normlara göre davranmaktı. Oysa bu, mutlak egemenliğin icrası açısından bir handikaptı. Ama işte Hitler’in zaferi bu ayakbağından kurtuluşu ifade ediyordu.
Reichstag Yangınının ardından, Nazilerin 23 Mart 1933’te geçirdiği “Olağanüstü Yetkilendirme Yasası” (İng. Enabling Act; Alm. Ermächtigungsgesetz), “mevcut hükümete” anayasayı bir kenara itip sürekli KHK’larla yönetme yetkisini tanıdı. Fiiliyatta bu, Hitler’in tek başına kanun çıkarabilmesi demekti. Bunun üzerine, Nazilerin koalisyon ortağı konumundaki küçük bir partinin lideri (Alfred Hugenberg), artık yeter diye, bakanlığından istifa edip “mevcut hükümet” kavramını geçersiz kılmayı ve dolayısıyla yasayı boşa düşürmeyi denedi. Buna karşı, saygın bir anayasa kuramcısı olarak Carl Schmitt Nazilerin imdadına yetişti; “mevcut hükümet”in kabinenin kişisel bileşimiyle bağlı olmadığı; Weimar demokrasisinden “tamamen farklı [bir] hükümet tipi”nin kastedildiği yolunda bir bilirkişi görüşünü dile getirdi. Hemen bu noktada eklemek gerekir ki, Schmitt “vesayet diktatörlüğü” dediği şeye karşıydı. Bu deyimle, mevcut hukuk düzenini kurtarmak için başvurulan “âcil durum” ya da “olağanüstü hal”leri kastediyordu. Bu takdirde hukukun üstünlüğü, gene ahlâkî veya kanunî “hak” kavramına başvurmak suretiyle ve sadece geçici olarak askıya alınabilmekteydi. Oysa asıl gerekli olan, hukukun “anayasayı korumak” için değil, yeni bir anayasa yaratmak için askıya alındığı “egemen diktatörlük”tü. Carl Schmitt, Üçüncü Reich’ın bütün yaşam süresi boyunca Hitler’in anayasal düzeni tekrar tekrar askıya almasını tam bu gerekçeyle savunacaktı. Gerçek şu ki, Naziler Weimar Cumhuriyeti Anayasası’nı hiç ilga etmediler. İlkin, Reichstag Yangınını bahane eden 28 Şubat 1933 kararnamesiyle dört yıllığına askıya aldılar. Sonra da bunu her dört yılda bir tekrarladılar. Hitler gibi Carl Schmitt’e göre de bu, sürekli bir âcil durum” veya “olağanüstü durum”dan kaynaklanıyordu.
Schmitt 1 Mayıs 1933’te NSDAP’a (Nazi Partisi’ne) resmen üye oldu. 10 Mayıs’tan itibaren büyük kitap yakma olayları başgösterdi. Alman Öğrenci Birliği’nin başını çektiği bir kampanyanın yarattığı isterik hava içinde, “Alman düşmanı” diye nitelenen “Yahudi” ve “Marksist” kitaplar meydanlara yığılarak ateşe verilmeye başladı. Carl Schmitt bu seferberliği canla başla destekledi ve “Yahudi fikirlerden etkilenen” yazarları da kapsayacak şekilde genişletilmesi çağrısında bulundu. Akabinde, Kasım ayında “Nasyonal Sosyalist Hukukçular Birliği”nin başkanlığına getirildi. Aynı zamanda, Berlin Üniversitesi’nde (1945’e kadar koruyacağı) bir kürsü profesörlüğüne atandı.
Schmitt, teorilerinin, özellikle auctoritas (yetki, otorite) kavramı üzerinden Nazi diktatörlüğünün ideolojik temelini oluşturduğunun son derece farkındaydı. Haziran 1934’te, Nazilerin avukatlara dönük yayını olan Deutsche Juristen-Zeitung’un genel yayın yönetmeni oldu. 30 Haziran - 2 Temmuz arasında “Uzun Bıçaklar Gecesi” yaşandı. SA (Hücum Taburları) lideri Ernst Roehm başta olmak üzere, birçok öndegelen ama sol-popülizmi artık fazla kaçan Nazinin, güya bir darbe hazırlığı içinde olduğu iddia edildi. Hitler’in şahsen emrettiği SS ve Gestapo baskınlarıyla, Roehm, Georg Strasser ve eski başbakanlardan Kurt von Schleicher dahil 85 ünlü kişi hemen oracıkta, sorgusuz sualsiz katledildi. Yargısız infazların sayısının yüzleri bulduğu söylenir. En yüksek tahminler 700-1000 arasında yer alıyor. Carl Schmitt alelacele bir yazı kaleme aldı: “Lider, Hukuku Koruyor” (Der Führer schützt das Recht). Deutsche Juristen-Zeitung’da Temmuz’da yayınlanan makalesinde, Hitler’in otoritesini “idarî yargının en yüksek biçimi” (höchste Form administrativer Justiz) olarak savundu.
* * *
1945’te Amerikan ordusu tarafından tutuklanan Carl Schmitt, bir yıldan fazla süreyle enterne edildikten sonra, görüşleri dışında hiçbir pratik kriminal faaliyeti olmadığı için serbest bırakıldı ve doğduğu Plettenberg kasabasına döndü. İdeolojisine sadık kaldı; her türlü denazifikasyon (Nazizmden arındırma) girişimini reddetti ve dolayısıyla üniversiteye dönemedi. 1962’de Franco diktatörlüğü altındaki İspanya’ya dâvet edildi. Bir dizi konferans verdi ve bunlardan (15 Mart’ta Pamplona’da ve 17 Mart’ta Saragoza Üniversitesi’nde verdiği) ikisi, ertesi yıl “Partizanlık Teorisi” (Theory of the Partisan) başlığı altında yayınlandı. Bu küçük broşürde Schmitt, İspanya İç Savaşını “uluslararası Komünizm”e karşı bir “ulusal kurtuluş savaşı” olarak niteledi. Partizanlığı ise 20. yüzyılın ikinci yarısının yeni tip savaşlarını haber veren özel ve önemli bir olgu olarak tanımladı.
Schimm’in görüş ve teorilerinin başka sağcı-muhafazakâr rejimler üzerinde de derin etkileri oldu. Bazı yorumculara göre, meşru Allende hükümetini deviren 11 Eylül 1973 darbesinden sonra, Pinochet yanlısı ve generalin danışmanlığına yükselen hukukçu Jaime Guzman, 1980’de kabul edilen yeni Şili Anayasası’nı yazarken Friedrich Hayek’in aşırı piyasacı fikirleriyle birlikte Schmitt’in “kurucu güç”” fikrine yaslandı.
9/11 El Kaide saldırılarının ardından, ABD Başkanı George W. Bush’un neoconyönetiminin açtığı “teröre karşı savaş”ta, CIA Amerika toprakları dışında “yasadışı savaşçı” (unlawful combatant) diye tanımlanan “esir”lere yönelik bir dizi gizli sorgulama merkezi açtı ve Guantanamo’nun yanısıra bu “kara delik”lerde de yaygın olarak işkenceye başvurdu. “W”nun Alberto Gonzalez ve John Yoo gibi hukuk danışmanları, çağdaş savaş hukukunu düzenleyen 1949 Cenevre Anlaşmaları’nın etrafından dolaşabilmek için, “birleşik icra gücü teorisi”ni kurarken gene Carl Schmitt’in yazılarını kullandı, yer yer neredeyse aynen tekrarladı.
21. yüzyıl başlarında bütün dünyada anti-demokratik eğilimler güçlenir ve otoritarizm yeniden yükselişe geçerken, bu yeni “parlamenter demokrasi krizi”nde Carl Schmitt’in yıldızı da yeniden parlamaya başladı. Georgetown Üniversitesi Hukuk ve Felsefe Profesörü David Luban’ın 2011’de yaptığı bir araştırma, önde gelen hukuk dergilerinde Schmitt’e yapılan atıfları, 1980-1990 arasında 5, 1990-2000 arasında 114, 2000-2011 arasında 420 olarak sıralıyor.