Vahap Coşkun’un OHAL, FETÖ ile mücadele kapsamında çıkarılan KHK’lar, Adalet Bakanının polisin “Vur” yetkisi bağlamında sarf ettiği sözler vb. güncel gelişmelerin hukuki açıdan tahlilini içeren yazılarını ilginize sunuyoruz:
OHAL, Nasıl Bir Hal? (1) Hukuksuz Yöntem / 02.01.2018 – Serbestiyet.com
Yürütme, 15 Temmuz 2016’nın ertesinde Olağanüstü Hal (OHAL) ilân etti. Hükümet temsilcileri, mümkün olan en kısa sürede buna son verileceği ve olağan duruma dönüleceğini topluma taahhüt ettiler. Fakat OHAL sürekli uzatıldı. Dahası, hali hazırda OHAL’in kaldırılacağına dair herhangi bir emare de görülmüyor.
OHAL’in maksadı, darbe teşebbüsü sonrasında meydana gelen krize çare bulmaktı. Lâkin süreklilik kazanan boyutuyla OHAL’in kendisi kriz üretir oldu. İçinde bulunduğumuz bu durum, başlıca iki açıdan değerlendirilebilir. İlk açı, OHAL’in daimi bir idare yöntemi olarak kullanılmasını değerlendirmektir. İkinci açı ise, OHAL kapsamında ilan edilen kanun hükmünde kararnamelerin (KHK) içeriğini incelemektir.
Elbette KHK’lardaki her bir düzenleme üzerinde ayrıntılı bir içerik tahlili yapılmalıdır. Ancak bana göre asıl önem taşıyan husus, yürütmenin ülkeyi KHK’larla yönetme noktasındaki ısrarıdır. Dolayısıyla ilk olarak bunun üzerinde durulmalı ve OHAL tartışmasına bunu merkeze alarak başlanmalıdır. Bunun için de öncelikle hukuki çerçeveye bakmakta fayda vardır.
“Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”
1982 Anayasası, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanacak olan Bakanlar Kurulu’na, tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (madde 119) ve/ya şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (madde 120) gibi sebeplere dayanarak OHAL ilan etme yetkisini verir. Kendisini doğuran şartlara bağlı olarak OHAL, ülkenin bir bölgesinde, birden fazla bölgesinde veya tamamında ilan edilebilir.
OHAL’de, Cumhurbaşkanının başkanlık ettiği Bakanlar Kurulu KHK’lar çıkarabilir. OHAL KHK’ları, olağan dönemlerdeki KHK’lardan farklı bir nitelik taşır. Anayasa, olağan dönemde çıkarılan KHK’lar için bir konu sınırlandırması getirir; temel hakların, kişi hakları ve ödevlerinin, siyasal hak ve ödevlerin bu KHK’larla düzenlenemeyeceğini belirtir. Fakat OHAL KHK’larını bu sınırlamaların dışında tutar (madde 91). Dolayısıyla söz konusu hak ve ödevlerin de OHAL KHK’ları ile düzenlemesini (sınırlanmasını) mümkün kılar.
OHAL KHK’ları için, Anayasadan kaynaklanan tek bir hudut vardır. O da OHAL KHK’larının “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkarılmasıdır (madde 121) Yani hangi nedenden ötürü OHAL ilan edilmiş ise ancak onunla ilgili konular KHK’larla tanzim edilebilir; onun haricindeki konular ise KHK’larla tanzim edilemez. Anayasa Mahkemesi (AYM), 1991 yılında verdiği bir kararda bunu çok net bir şekilde izah eder:
“Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların OHAL KHK’larıyla düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır.” (E: 1990/25, K: 1991/1, Karar Tarihi: 10.01.1991)
15 Temmuz ve OHAL
Türkiye, 15 Temmuz 2016’da bir darbe girişimine maruz kaldı. Ordu, yargı ve emniyet içine sızan FETÖ mensupları, meşru hükümeti devirmeye kalkıştı. Köprüleri tuttular. Zorbalıklarına karşı meşru bir direniş gösteren devlet görevlilerine ağır silahlarla saldırdılar. Meclisi bombaladılar. Yüzlerce insanı öldürdüler, binlercesini yaraladılar. Ancak tüm gaddarlıklarına rağmen başaramadılar. Halkın ve darbe karşıtı devlet güçlerinin birlikteliğiyle bu kalkışma bastırıldı.
Darbe teşebbüsünün boşa çıkarılmasından sonra, 20 Temmuz 2016’da Cumhurbaşkanlığı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu, olağanüstü hal ilan etme kararı aldı. TBMM, 21 Temmuz 2016’da bu kararı onayladı. OHAL’in ilan nedeni, Milli Güvenlik Kurulu’nun 20 Temmuz 2016’da yaptığı toplantıda aldığı tavsiye kararına göre; 15 Temmuz’daki darbe girişimi ile tehdit edilen “demokrasimizin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi” idi.
OHAL’in ilanından ve Meclis’te onaylanmasından sonra ilk (667 sayılı) KHK 23 Temmuz 2016’da yayınlandı. 24 Aralık 2017 tarih ve 696 sayılı KHK ile, son bir buçuk yılda toplam 30 KHK yayınlanmış oldu.
OHAL düzeni
Burada birbiriyle bağlantılı iki noktanın altını çizmeliyiz. Bir, OHAL’in varlık nedeni 15 Temmuz’dur. OHAL yoluna başvurulmasının sebebi, bir taraftan 15 Temmuz’u gerçekleştirenleri ortaya çıkarmak ve onlarla mücadele etmek, diğer taraftan da bu kalkışmanın yarattığı tahribatı ortadan kaldırmaktır. Eğer 15 Temmuz yaşanmamış olsaydı, OHAL de olmazdı.
Ve iki, 15 Temmuz’dan dolayı ilan edilen OHAL döneminde çıkarılacak KHK’lardaki bütün düzenlemeler, mutlaka ama mutlaka darbe teşebbüsü ile bağlantılı olmalıdır. 15 Temmuz’daki kalkışma ile ilgisi bulunmayan, darbecilerle mücadele ve/ya bundan kaynaklanan tahribatı giderme amacı taşımayan herhangi bir düzenleme, Anayasaya açık bir aykırılık teşkil eder. Çünkü Anayasa, Cumhurbaşkanlığı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu’na istediği ve/ya ihtiyaç duyduğu her konuda değil, yalnızca “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” OHAL KHK’leri çıkarma yetkisi vermiştir.
Çıkarılan 30 OHAL KHK’si bu çerçevede değerlendirildiğinde, KHK’larla getirilen birçok düzenlemenin 15 Temmuz ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı görülür. Yürütme, rektör seçimlerinden araştırma görevlilerinin statüsünün değiştirilmesine, üst yargı organlarının üye sayısından İhale Kanunu’na, Seçim Kanunu’ndan bazı devlet kurumlarının kapatılmasına, kış lastiği zorunluluğunun getirilmesinden taşeron yasasına kadar hemen her konuyu OHAL KHK’sıyla düzenlemiştir.
Anayasa “hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını” (madde 6) söyler. Yine Anayasa, OHAL KHK’larını ancak “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”la sınırlar. Bu hükümler karşısında, 15 Temmuz darbesi ile uzaktan yakından irtibatı bulunmayan konuların OHAL KHK’ları ile düzenlenmesi hukuka aykırıdır, anayasanın ihlalidir.
OHAL KHK’ları denetlenebilir mi?
Peki, OHAL KHK’larını denetlemek mümkün müdür? Anayasaya göre (madde 148), “olağanüstü hallerde… çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.”
OHAL KHK’ları hakkında denetim yasağı getiren bu hüküm, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Zira idarenin takdir yetkisi geniş tutulsa da, hak ve özgürlükler olağan dönemlere nisbetle daha fazla kısıtlansa da, OHAL yine de bir hukuk rejimidir. OHAL hukukun dışında düşünülemez; OHAL KHK’larına mutlak bir denetimsizlik tanınamaz. Nitekim AYM, buradan hareketle, bu maddenin meydana getirebileceği hukuksuzluğu frenlemek için 1991 yılında bir içtihat geliştirmiştir.
Bu içtihadında AYM (özetle ve mealen) der ki: Mahkeme olarak, denetlenmesi istenen bir metne verilen isimle kendimi bağlı saymam... OHAL KHK’sı adı altında bir düzenleme önüme geldiğinde, ilk önce onun gerçekten bir OHAL KHK’sı olup olmadığını incelerim ve “olağanüstü halin gerekli kıldığı konuları” içermiş mi, ona bakarım. Eğer bu niteliği haizse o zaman onu Anayasaya uygunluk denetiminin dışında tutarım. Ama eğer olağanüstü hal ile alâkası bulunmayan konuları düzenlemişse, o zaman da bunu OHAL KHK’sı olarak kabul etmem ve denetlerim.
Ancak AYM, kanımca hukuk devleti ilkesini koruma bağlamında isabetli olan bu içtihadını 15 Temmuz’dan sonra değiştirdi. Mahkeme, Anayasadaki hükmün lâfzını esas alarak, OHAL KHK’larının Anayasaya uygunluk denetiminin hiç yapılamayacağına karar verdi. Böylece yürütme sınırsız bir hareket serbestine sahip oldu ve istediği her konuyu OHAL KHK’sı ile düzenlemeye başladı.
Çöpe atılan milli irade
Bu suretle OHAL hukuksuz bir idare yöntemine dönüştü. Bunun üç alanda derin bir zarar ürettiğini söylemek lâzım.
Birincisi son derece açık; hukuk devletinin çanına ot tıkanıyor. Vatandaşların hak arama hürriyetleri sınırlandırılıyor. Hukuk güvenliği derseniz, hak getire! Kapalı kapılar arkasında bütün bir toplumsal yaşam tanzim ediliyor; hiç kimse herhangi bir mevzuda öngörüde bulunamıyor.
İkincisi, Meclisi anlamsız kılıyor. Herhalde, Meclisin devre dışı bırakıldığı böyle bir demokrasi olmaz. Meclisin açık olması ile kapalı olması arasındaki fark belirsizleşti. Milli irade, ona en çok vurgu yapan parti veya partiler tarafından çöpe atılmış halde. Milyonlarca insanın hayatını ilgilendiren hayati meselelerde bile Meclisin esamesi okunmuyor. Düzenlemeler Mecliste konuşulmuyor; eksik ve hataları Meclis’te ele alınmıyor. Muhalefet yok, tartışma yok, farklı kesimlerin hassasiyetlerini aktaracak mekanizmalar yok. Hazırlayanların dışında (iktidar milletvekilleri de dâhil) hiç kimse hangi konunun nasıl hazırlandığını bilmiyor.
Üçüncüsü, hukuksuzluk sadece bugünü değil geleceği de tehdit ediyor. AK Parti, hukuksuzluğun kapısını açmakla çok kötü bir yola girdi. İleride başka bir iktidar da, bugünkü tatbikatı misal göstererek ülkeyi OHAL KHK’larıyla kendi arzusunca yönetebilir.
Memlekete yapılabilecek en büyük kötülük olağanüstüyü olağanlaştırmaktır, hem bugün hem de yarın için.
_____________________
OHAL, Nasıl Bir Hal? (2) Sivillere Yargı Muafiyeti / 06.01.2018 – Serbestiyet.com
OHAL’in 696 sayılı KHK’sı, en çok sivillere yargı muafiyeti getiren 121. maddesi ile gündemi meşgul etti. Aslında bu madde, 668 sayılı KHK’da yer alan ve kamu görevlileri için koruma sağlayan maddenin bir devamı niteliğindeydi. 668 sayılı KHK Meclise getirilmiş ve 6755 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Bu kanunun 37. maddesindeki düzenleme şu şekildedir:
“15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”
Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’nun hazırlayıcılarından olan Prof. Dr. İzzet Özgenç, bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu belirtir. Çünkü bu hükmün amacı, darbe girişiminin bastırılmasında görev yapan kamu görevlilerine bir “sorumsuzluk” sağlamak ve onların ceza almalarını engellemektir.
Ancak bu yapılırken “ceza hukuku bakımından sorumsuzluk, hukuka uygun olarak gerçekleştirilen ve dolayısıyla herhangi bir suç oluşturmayan fiillere inhisar ettirilmemiştir. Bu düzenleme kapsamına giren fiillerin, yapılan işlemlerin ve gerçekleştirilen uygulamaların hukuka uygun olup olmadığına ve hattâ suç teşkil edip etmediğine bakılmaksızın, faillerin cezalandırılmaması amaçlanmıştır.”
Bu itibarla kamu görevlileri -- bu kanunla düzenlenen alanlarda -- kasten hareket edip konusu suç teşkil eden bir fiili işleseler bile, herhangi bir ceza hukuku sorumluluğuna tabi tutulmayacaklardır. Özgenç’in ifade ettiği üzere “Kamu görevlilerinin konusunu suç oluşturan fiiller dolayısıyla kusurluluğunu ortadan kaldıran herhangi bir sebep mevcut değildir. Suç işleyen kişiye, işlediği iddia edilen suçtan dolayı hakkında soruşturma ve konuşturma yapılmasını engellemek ve ceza yaptırımı uygulanmasının önüne geçmek suretiyle imtiyaz tanıyan bu hükmün anayasal dayanağı bulunmamaktadır.”
Sivillere hukuki zırh
Kamu görevlileri için getirilen madde hukuken birçok arıza barındırırke,n bu kez benzer bir düzenleme de siviller için getirildi. 696 sayılı KHK’nın 121. maddesiyle, 6775 sayılı Kanunun 37. maddesine ikinci fıkra ve şu hüküm eklendi:
“Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15.7.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında birinci madde hükümleri uygulanır.”
Bu maddenin gayesi, 15 Temmuz’daki darbe teşebbüsünün bastırılmasına katılan sivil şahısları ceza sorumluluğundan muaf tutmaktı. Aslında mevzuata böyle bir hüküm eklenmesine hiç gerek yoktu. Çünkü TCK’daki meşru müdafaa hükümleri, darbe girişimine karşı çıkanlar için yeterliydi. Buna rağmen getirilen bu hüküm sorunlu; maddede haklı eleştirilere sebebiyet veren üç önemli problem var:
Hukuki arızalar
(1)Maddede “terör eylemleri” kavramı kullanılıyor. Fakat mevzuatımızda böyle bir kavram bulunmuyor. TCK’da “terör” ile ilgili iki suç kategorisi vardır: “Terör suçları” ve “terör amacı ile işlenen suçlar.” Eğer “terör eylemi” derken bu iki kategorideki suçların hepsi dahil edilirse, ucu bucağı belirsiz bir alan yaratılmış olur, bugün gazetecilerin ve akademisyenlerin yargılanmasına sebebiyet veren birçok fiil de bu çerçevede düşünülebilir. Bu da işi çığırından çıkarır.
(2) “[B]unların devamı niteliğindeki suçlar” ifadesinde bir netlik yoktur. “Devamı” derken anlaşılması gereken süre nedir? 15 Temmuz ve sonraki gün müdür? Yoksa misal, bugün de “devamı” içinde kabul edilecek midir? Eğer devam “her zaman”a teşmil edilirse, o halde “terör eylemlerini bastırıyorum” diye durumdan vazife çıkaranlar çok olur; o da kaosa davetiye çıkarır.
(3) “[B]astırılması” ifadesinin, sadece hukuka uygun eylemleri tarif eder şekilde kullanılması gerekiyordu. Oysa madde metninde hukuka uygunluğa atıf yapan bir ibare söz konusu değil. Özgenç’in kamu görevlileri için yapılan düzenlemeye ilişkin söylediği problem burada da varlığını sürdürüyor, çünkü madde hukuka uygun ve hukuka aykırı fiiller arasında bir ayrım gözetmiyor. Dolayısıyla madde, darbeyi bastırmak için yapılacak -- hukuk dışı olanlar da içinde olmak üzere -- her türlü eylemi kapsadığı intibaını bırakıyor. Bu tür yorumlara kapıyı açık tutuyor.
Muğlaklık
Kamuoyunda bu maddeye ilişkin ciddi bir eleştiri dalgası kabarınca, yürütmenin temsilcileri çeşitli açıklamalarla maddenin eleştirilen her bir yönünü netleştirmeye çalıştılar. Mesela:
(a) Adalet Bakanı Abdulhamit Gül, “terör eylemleri” kavramı üzerine kendisine sorulan bir soruyu yanıtlarken, “terör eylemi” ile sadece darbe teşebbüsünü kastettiklerini ve darbenin kendisi de bir terör faaliyeti olduğu için bu kavramı kullandıklarını söyledi. Bakana göre, “terör” başlığı altındaki diğer suçlar bu maddenin kapsamında düşünülemezdi.
(b) Maddenin hangi tarihi/tarihleri kapsadığı -- içinde hukuk profesörleri de olan -- bazı AK Parti milletvekillerinin de kafasını karıştırdı. Öyle ki, bu maddenin bugünü de geleceği de kapsadığına dair bildirimlerde bulundular. Bunun üzerine hem AK Parti ve hem de hükümet sözcüleri, “devamı” derken yalnızca 16 Temmuz’un kastedildiğini; maddenin sadece 15 ve 16 Temmuz tarihleri için geçerli olabileceğini belirtmek ihtiyacını duydular.
(c) Bakan Gül, “bastırılması” ifadesinin hukuka uygun eylemleri kapsadığını; hukuki sınırları aşan fiillerin faillerini bu maddenin getirdiği sorumsuzluğa dahil etmeyeceğini vurguladı.
Çıkmaz yol
Sonuçta, eski cumhurbaşkanı Abdullah Gül haklıdır; bahsi edilen madde gerek kapsam, gerek süre ve gerek ölçülülük/orantılılık noktalarında muğlaklıkla maluldür. Yürütme kanadından yapılan ve bu muğlaklığı zımnen kabul eden sözlü beyanlar önemlidir, ancak yeterli değildir. Çünkü sözlü beyanların bir bağlayıcılığı yoktur; doğrusu, şüpheleri giderecek bir düzenlemenin yazıya geçirilmesidir.
Ne var ki hükümet haklı ve yerinde bir uyarının gereğini yerine getirmiyor. Doğru olanı yapmak yerine, bile isteye yanlışta ısrar ediyor. Hattâ işi, eleştiri sahiplerini darbecilere kol kanat germekle suçlamaya kadar götürüyor.
Ancak böylesi temelsiz ithamlarla yapılan hatânın üstü örtülemez. Herkesi susturarak ve herkesten çok bağırarak mesele geçiştirilemez.
Yol çıkmaz; mızrak da çuvala sığmıyor. İktidarın görmesi gereken budur.
Not: Kırın bacaklarını!
İktidar temsilcileri, hukuk ile aralarındaki mesafeyi giderek daha fazla açmaya yeminli görünüyor. Son olarak İçişleri Bakanı, polislere “Uyuşturucu satıcılarının ayaklarını kırın, suçu bana atın, cezası neyse ben çekerim” demiş.
Neresinden tutmak gerekir, bilmem ki? Herkesin güvenliğinin emanet edildiği bir bakan, kendisine bağlı personele bu denli açık bir suç işleme çağrısı yapamaz. Eğer yaparsa, orada hukuk da güvenlik de rafa kalkmış demektir.
Sayın Bakan bilmelidir ki, polislerin görevi; kimsenin bacağını kırmak değildir. Polisler, bir suçu işleyenleri hukuk dairesi içerinde yakalamak ve kanunun kendisine verdiği sınırlar içinde gerekli yasal işlemleri yapmakla yükümlüdürler. Ötesi, yani polislerin kendilerinin (hem de fiziksel) ceza kesmeye başlaması, suç teşkil eder.
“Bacak kırın,” konusu suç teşkil eden bir emirdir. Anayasanın 137 maddesine göre “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” Keza Türk Ceza Kanunu’nun 24/3 maddesi de “ Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur” hükmünü içerir.
Dolayısıyla polisleri buradan uyarmak gerek: Sakın ola ki, Bakanın gazına gelip kimsenin bacağını kırmaya yeltenmeyin! O belki bir yolunu bulup yakayı sıyırabilir, ama olan size olur. Yarın kanun gelip boğazınıza yapıştığında, bugün “Suçu bana atın” diyen hiç kimsenin arkanızda durmayacağını aklınızdan çıkarmayın.
Velhasıl siz siz olun, meşru hudutlar içinde kalın.
Hem kendiniz hem de toplum için doğru olan budur; hukuka aykırı efelenmeler değil.