Bahadır Kurbanoğlu’nun yazısı:
OHAL - KHK Mağduriyetleri / Perspektif.Online
Olağanüstü Hâl (OHAL) uygulamaları ve Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK)’in siyaset, yargı, toplum, medya ve ekonomide açtığı yaralar üzerine konvansiyonel medya dışında çok şey yazılıp çizildi.
OHAL ve KHK uygulamaları başta insanî olmak üzere her alanda maliyeti çok yüksek olan ve sonuçlarının önümüzdeki on yıllar içerisinde daha belirgin hissedileceği travmatik bir sürece yol açtı. Bu süreci derin bir sessizlikle geçiştirmek mümkün değil. Zira “hikmet-i devlet, hikmet-i hükümet” lehine olabildiğince seslerin yükseltildiği bir dönem aynı zamanda.
“Kurunun yanında yanan yaşlar”dan söz edilir, “bindiğimiz dalın kesildiğinden” dem vurulur: “Dönüldü, dönülür” derken; sosyo-politik maliyeti yanlışlıklardan mı, yoksa bile isteye hesaba kitaba vurulan bir aklın ürünü olarak mı gerçekleştiği tartışılan bir süreç hâlâ devam etmekte. Mağduriyetleri logaritmik tarzda artırmış olan sorunlu siyasi kriterlerin kanunilik zırhı içinde halen korunagelmesi de...
Hukuki boyutlarına değinmeye çalışacağımız yanlışlar silsilesinin ise Bağdat’tan değil, AİHM-AİHS (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi / Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) kararları ve kriterlerinden döneceği ise artık kesinlik arz etmekte. Aslında görünen köyün kılavuz istemeyeceği daha baştan belliydi, lakin sorunlar yumağının adeta geri dönülmez bir şekilde bu kadar uzayabileceği tahmin edilmiyordu.
Hukuk yollarının tıkalı olması, bilahare OHAL Komisyonu ile Avrupa Birliği (AB)’ne bir iç hukuk yolu görüntüsü verilmesi, yargı reformuna ilişkin beklentilerin “devlete karşı işlenen suçlar” boyutunun kapsam dışı bırakılmasıyla boşa çıkması, umutları yine başka baharlara bırakmış görünmektedir.
Gerek beraat etmiş, gerekse hakkında soruşturma ve mahkûmiyet dahi olmayan binlerce KHK mağdurunun görevlerine iade edilmemeleri için üretilen kanunilik zırhına büründürülmüş mazeretlere, FETÖ Borsası ve intikam hissiyle hareket edildiği dedikodularının eklenmesi, hukuksuzlukta dahi eşitsizlik hissiyle donanan mağdurlar açısından daha fazla yıkımı beraberinde getirmiştir.
“Masumiyet karinesi”, “savunma hakkı” gibi temel hakların çiğnenmesi yanında, “suçun şahsiliği” ilkesini de ortadan kaldıran birinci ve ikinci derece akrabaların zarar görmesi ya da birinci-ikinci derece akrabalar yüzünden suç ve mali-sosyal maliyet yükleyen zihniyet ve uygulamalar da halen devam etmektedir.
KHK Mağduriyetlerinin Toplumsal Maliyeti
OHAL - KHK mağduriyetleriyle ilgili çeşitli organlar ve sivil toplum örgütlerince raporlar yayımlandı. Bunların en kapsamlısı, içeriği yoğunlukla mağdurlarla yapılan görüşmelerden oluşan “I. ve II. Yılında OHAL Toplumsal Maliyet Raporları” idi. Bu raporların ortak verilerine göre, OHAL KHK’leri ile mesleklerinden çıkarılanların tamamına yakını (%97), 15 Temmuz sonrasında muhatap oldukları adli veya cezai soruşturmalardan hiçbirine 15 Temmuz öncesinde muhatap olmamış kişilerden oluşmakta. Bu da bize, 15 Temmuz sonrası açılan adli/idari soruşturmaların tamamına yakınının konjonktürel ve geçmişle bağı veya temeli bulunmayan soruşturmalar olduğunu resmetmekte.
Sadece bireysel olarak suçlanmak ve cezalandırılmanın dışında birinci ve ikinci derece yakınların da gerek “hukuken” gerekse toplumsal anlamda “hedef gösterilme, yaftalanma, dışlanma”, iş güvencelerinin yasal veya dolaylı yoldan ellerinden alınması, yurt dışı yasağı, mülk edinme/tapu işlemlerinde, banka ve sağlık hizmetlerinden faydalanmada sıkıntılar yaşamaları gibi vatandaşlık haklarında da hukukilikle bağdaşmayan kısıtlamalar söz konusu oldu.
Süreç, mağdurların aile içi ve yakın akrabalık ilişkilerine de zararlar vermenin yanında, komşuluk ilişkilerini de ciddi manada zedeledi. Bir kısım aileler evlerini farklı mekânlara taşımak zorunda kaldılar. Yaşanan huzursuzluklar ailelerin bölünmesi ve boşanmaları da körükledi.
Mağdurlar tarafından “sivil ölüm”, “sosyal ölüm”, “sosyal güvencesizlik”, “açlığa mahkumiyet” gibi nitelemelerle anılan bu uygulamalar; güvensizlik ve paranoyaya varan şüphecilik, travma sonrası stres bozuklukları ve ağır depresif durumlar neticesinde intihar vakalarını ve çeşitli hastalıkları da tetikledi.
Raporlara yansıyan araştırmalarda, özellikle “masumiyet karinesi” prensibinin OHAL - KHK mağdurları için işletilmemesi, mağdurların “kendi masumiyetlerini ispat” zorunda bırakılmaları ve üstüne üstlük bunun yollarının da tıkalı olması; aynı zamanda “suçunu/suçluluğunu gizleyen, inkâr eden, örgütsel davranış sergileyen” gibi ithamlara maruz kalmaları psiko-sosyal rahatsızlıkları ve travmaları artıran etmenler oldu.
Mezkûr topluluk sosyal medya yoluyla seslerini duyurmaya gayret ederken, farkındalık oluşturma adına tag’lar açıp kampanyalar düzenlemeye devam etmektedirler. “#OHALkomisyonukapatılsın” gibi talepler yanında, yaşadıkları dram, duygu ve düşüncelerini paylaştıkları “#OHALdeHayat” gibi taglerle ilk KHK’lerden bu yana 40 ayı aşkın bir süredir mağduriyetlerine çözüm talep etmeye devam etmekteler.
Sürecin Gayrı Hukukilikleri ve Toplu Mağduriyetler
OHAL KHK’lerinin hukukiliği, başından bu yana hem anayasa ve iç hukuk, hem de uluslararası hukuk kriterleri açısından sorgulanır olmuş; eleştiriler zaman içinde belirgin şekilde haklılık kazanmıştır.
Hem “devlete sadakat kriterleri” ve bunların genelleştirmeci şekilde, soyut ifadelerle, somut olaylar bireyselleştirilmeden uygulanması hukuksuzluk keşmekeşini artırmış; hem de “özel hayata saygı kriterleri” delillendirme ve gerekçelendirme kıstasları hukuk yöntemi açısından nakısalı ve sorunu büyütür tarzda işletilmiştir. Bu kararların AİHM’e konu olduğu/olacağı, AİHS değerlemeleri açısından devlet aleyhine sonuçlar doğurduğu/doğuracağı açıktır.
İhraçların idari mi, yoksa cezai bir yaptırım mı olduğu konusu iç hukuk ne derse desin, AİHM açısından inceleme konusudur. AİHS'nin 6/1. maddesinde yer verilen “cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar” kavramını ve bu kavramla bağlantılı olarak uygulanan idari yaptırımı, AİHM iç hukuktan bağımsız olarak ceza hukuku kapsamında görüp, ilgiliye adil yargılanma hakkının tanıdığı güvencelerin sunulup sunulmadığını inceleyecektir (2008, “Polonya Temizleme Kararları” örneğinde olduğu gibi).
AİHS’nin 6/2. maddesinde yer verilen “suç isnadı”; kişiye yetkili merciler tarafından suç işlediğine ilişkin resmî ve yazılı bir bildirim yapılmasıdır. AİHM’ne göre kişinin suçlu olduğu ispatlanmadan ve savunma hakkı tanınmadan verilen bir karar kişinin suçlu olduğu izlenimi doğuruyorsa masumiyet karinesi ihlal edilmiştir.
OHAL KHK’leriyle kamu görevinden çıkarılanlarla ilgili KHK’lerde sadece şu gerekçeye yer verilmiştir; “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” Yani yürütme organının kabul ettiği KHK’lerin ekindeki listelerde isimlerine yer verilerek, kişiler, haklarında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan bir terör örgütüne üye olmakla suçlanmış ve bu suretle masumiyet karineleri açıkça ihlal edilmiştir. Oysa Anayasanın 38/4 maddesi gereğince; “Suçluluğu hükmen (kesin bir yargı kararı ile) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”
Sonuç olarak meslekten çıkarılan kişilerin masumiyet karinelerinin ihlaline doğrudan OHAL KHK’leri neden olmuştur. Yaşanmış olan bu ihlalin giderilebilmesi için söz konusu KHK’lerin varlığına son verilmesi ve internet ortamı da dâhil tüm izlerinin ortadan kaldırılması gerekir. İhlalin, sadece tespit edilerek manevi tazminata hükmedilmesi ile giderilmesi mümkün değildir. Kısaca, bu hak ihlali açısından eski hâle getirme, yani ihlalin ortaya çıkmasından önceki şartlara dönüş için gereken her türlü tedbirin alınıp uygulanması gerekir.
Öte yandan “Özel Yaşama Saygı” mutlak haklardan olmasa da, hakka yapılacak müdahalenin sınırı AİHS’de belirtilmiş ve bu müdahalenin yasa ile öngörülmesi, meşru bir nedeninin bulunması ve demokratik toplumda zorunlu olması gerektiği belirtilmiştir. OHAL KHK’leriyle gerçekleştirilen meslekten çıkarmalarda ilk iki şartın gerçekleştiği iddia edilebilir. Ancak, bunlar hakka yapılacak müdahale için yeterli değildir ve bu müdahalenin nasıl ve ne suretle demokratik toplumda gerekli olduğu da gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır. Meslekten çıkarma tedbirinin fişlemeye dayalı hukuka aykırı bilgilere dayanması, kamu gücü yetkisini kötüye kullanmayan ve insan hakları ihlallerine neden olmayan kişiler hakkında da uygulanması ve bu tedbirin doğal bir neticesi olarak bu kişilerin bir daha kamu görevinde istihdam edilememelerinin, silah ruhsatı, pasaport ve mesleki sertifikalarının iptalinin demokratik toplumda gerekli olduğunu söylemek mümkün değildir.
Ayrıca, bu hususların demokratik bir toplumda gerekli olduğuyla ilgili mahkeme kararlarında bir gerekçeye de yer verilmemiştir. Mahkemeler gerekçelerinde, özel yaşam hakkına yapılacak müdahale şartlarından ilk ikisinin varlığına ilişkin hususlara yer vermek suretiyle yapılan müdahalenin gerekliliğini ortaya koymaya çalışmışlar, ancak bu tedbirin ne suretle demokratik toplumda gerekli olduğuna değinmemişlerdir.
OHAL KHK'leriyle yüz yirmi bini aşkın kamu görevlisi, haklarındaki suçlamaları ve hangi örgüte üye olduklarını öğrenemeden, kişiselleştirmeye dayalı hiçbir somut delil ve gerekçe gösterilmeden, disiplin hukukunun ilkelerine riayet edilmeden, savunma hakkı verilmeden, masumiyet karineleri ihlal edilerek, mevzuatımızda daha önce bulunmayan “iltisak” ve “irtibat” gibi istihbari kavramlarla ve istihbarat raporlarına dayanılarak mesleklerinden çıkarılmıştır. Bu kişilere cezai bir isnatta bulunulmuştur ve her kişinin durumu diğerlerinden farklıdır. İsnadın sağlıklı şekilde değerlendirilip doğru bir karar verilebilmesi için adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin tümünün ilgililere ayrı ayrı tanınması ve Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi, kişiselleştirme yapılarak başvuruların ayrıntılı incelenmesi ve delil değerlendirmesine gidilerek her bir başvuruyla ilgili ayrı gerekçeli karar verilmesi gerekir.
Ancak, meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan davalara bakmakla görevli beş Ankara idare mahkemesinin ve bu mahkemelerin kararlarının istinaf incelemesini yapan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin, davaların reddine ilişkin kararlarında sadakat yükümlülüğü ile ilgili gerekçeler birebir aynıdır. Oysa Anayasa Mahkemesi (AYM) ve AİHM kararları gereğince ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olan gerekçeli karar hakkı kapsamında mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması ve bireyselleştirilmesi gerekir. Fakat beş farklı mahkemenin verdiği kararlarda bireyselleştirme yapılmadığı gibi, KHK'lerle ihraç edilen herkesin durumu aynı kabul edilmiştir. Anılan mahkeme kararlarında, ilgililerin sadakat yükümlülüğüne hangi davranışları nedeniyle aykırı davrandıkları gerekçelendirilmemiş, “OHAL KHK’leriyle kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu” gibi sadece yasadaki (KHK) ifadelerin tekrarı suretiyle ve ön kabulle karar verilmiştir. Ayrıca, irtibat ve iltisak gibi içeriği belirgin olmayan ve daha önce hiçbir disiplin ve cezai soruşturmada kullanılmayan soyut kavramlarla karar verilmesi yoluna gidilerek ilgililerin AİHS ve Anayasa kapsamında korunan hakları ihlal edilmiştir.
AİHM kararları gereğince toplu şekilde kamudan çıkarma tedbiri ancak kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gereken bir tedbir iken, bu konuda da hiçbir ayırım yapılmamış ve kamu güvenliğinin korunması ve devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması gibi soyut gerekçelerle açılan davalar reddedilmiştir. Her ne kadar idare mahkemeleri bu tedbirin ölçülü olduğunu belirtseler de, bu kararlar nedeniyle AİHM tarafından ülkemiz aleyhine on binlerce ihlal kararı verileceği izahtan varestedir.
Netice-i Kelam
Hiç şüphesiz, FETÖ gibi, devletin katmanlarına ve toplumun sosyolojik kodlarına sızmış, dünyada eşine az rastlanır kompleks yapıya sahip bir örgütle mücadeleyi yönetmek hiç de kolay bir süreç değildir. 15 Temmuz askeri darbe girişimini, halkın da desteğiyle atlatılmasının ardından ilan edilen OHAL ve sonrasında adım adım yürürlüğe konan KHK’lar da anayasal bir zemine sahiptirler. Ancak bu gerçekler bizi gerek FETÖ ile mücadelenin, gerekse OHAL’in mahiyeti, çerçevesi, keyfilikler içerip içermediği, hukuki açıdan sınırlarının meşruiyetinin neler olduğunu sorgulamaktan alıkoymamalıdır.
Nitekim devlet ricalinin “OHAL vatandaşa değil, devlete karşı ilan edilmiştir” sözünden bu yana katedilen mesafeye baktığımızda, bir taraftan örgütün askeri ve bürokratik kanadına ciddi bedeller ödetildiği gözlemlenirken, öte yandan hukukun sınıraşımlarından dolayı farklı toplum katmanlarını da içine alan sosyolojik yaralar açıldığı da bir vakıadır.
Öte yandan, mücadelenin sağlıklı yapılıp yapılmadığını, sulandırılıp sulandırılmadığını da içeren sosyo-politik ve yargısal sorgulamaların, FETÖ ile mücadeleye zarar verme değil, aksine tam da örgütün inşasını arzu edeceği iklime “dur” deme amaçlı olduğu unutulmamalıdır.
YAZININ DEVAMINI KENDİ KAYNAĞINDAN OKUYUNUZ >>>
___________________________________________________________________________
- Bahadır Kurbanoğlu/Musa Üzer, Adalet-Hukuk-Merhamet, Ekin Yay., 2019.
- Levent Mazılıgüney, “OHAL KHK’ları ile Meslekten Çıkarmalar ve Masumiyet Karinesi”, https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-masumiyet-karinesi-makale,7312.html
- Levent Mazılıgüney, “OHAL KHK’ları ile Meslekten Çıkarmalar ve Sadakat Yükümlülüğü”, https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-sadakat-yukumlulugu-makale,7324.html
- Levent Mazılıgüney, “OHAL KHK’larıyla Meslekten Çıkarmalar ve Sivil Ölüm”, https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleriyle-meslekten-cikarmalar-ve-sivil-olum-makale,7352.html
- Kerem Altıparmak, “OHAL KHK’ları “Sivil Ölüm” mü Demek?”, https://m.bianet.org/bianet/siyaset/178496-hal-khk-leri-sivil-olum-mu-demek
- Kerem Altıparmak, “OHAL Komisyonu Etkili Bir Hukuk Yolu mu?”,
http://bianet.org/bianet/toplum/183186-ohal-komisyonu-etkili-bir-hukuk-yolu-mu
- OHAL Komisyonunun 04/7/2018 tarihli ve 2018/2391 numaralı kararı.
- OHAL Komisyonunun 19/9/2018 tarihli ve 2018/34945 numaralı kararı.
- “Venedik Komisyonu 2016-2017 Türkiye Raporları”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2017/3, Ankara, 2017, s.451.
- Avrupa Komisyonu, Venedik Komisyonu 2016-2017 Türkiye Raporu, pdf. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2017-3/13.pdf
- Ankara 20. İdare Mahkemesinin 11/7/2019 tarih, 2018/6412 E, 2019/3980 K. sayılı kararı; Ankara 20. İdare Mah.’nin 24/9/2019 tarih, 2018/5184 E, 2019/4465 K. sayılı kararı.; Ankara 22. İdare Mah.’nin 25/9/2019 tarih, 2018/490 E, 2019/2456 K. sayılı kararı.