Mustafa Yeneroğlu / Serbestiyet
Beşizlerin annesi ve babası gerçekten terörist mi?
Bilenler vardır; ancak bilmeyenler için bu altı çocuğun yaşadığı acıyı, benzer tüm acılara da ayna tutmak için kısaca açıklamakta fayda görüyorum.
Daha önce zor şartlarda dünyaya gelmeleriyle haber olan beşizler, geçtiğimiz Ekim ayında sosyal medyada dolaşan videolarla yeniden gündem oldular. Videolardan ilki, anne babaları tutuklandığı için ağlayan çocuklardan ibaret. Daha sonra çekilen videoda ise 13 yaşındaki en büyük çocuk; anne ve babasının Edirne’de tutuklu olduğunu, kardeşleriyle birlikte deprem bölgesi Malatya’da dayılarının çadırında kaldıklarını ve okula gidemediklerini anlatıyor…
Bu iki kısa video, izleyenleri sarsacak kadar büyük bir acıyı anlatmaya yetiyor. Ancak meclis kürsüsünden anlatıldığı sırada, bazı milletvekilleri “Niye tutuklandılar? Sebebini de söyle!” diye bağırmalarına rağmen aslında yaşanan dramın sebeplerini gerçek anlamda merak etmiyorlar. Tam aksine, öyle inanılmaz bir kayıtsızlık içindeler ki altı çocuklu bir anneyi terörist olarak damgalayan tarifi imkânsız adaletsizliğin olasılığı ile dahi yüzleşmeyi reddediyorlar.
Madem adaleti ayakta tutamıyoruz, en azından bir aileyi mahveden adaletsizliğe şahitlik yapma adına beşizlerin yaşadıklarının arka planını anlatmaya ve anne-babalarının neden cezaevinde oldukları sorusunun cevabını vermeye çalışacağım.
Nurcan-Abdulkadir Arslan çiftinin tutuklanma süreci
Nurcan ve Abdülkadir Arslan çifti, 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrasında başlatılan soruşturmaların akabinde silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla yargılanmış ve bu yargılamalar neticesinde sırasıyla 6 yıl 3 ay ve 9 yıl hapis cezasına mahkûm edilmişler. Çiftin mahkûmiyet gerekçelerine bakılacak olursa; anne Nurcan Arslan’ın dosyasında ByLock kullanımı, ilgili tarihte yasal bir banka olan Bank Asya hesabının varlığı, KHK ile kapatılan bir dershanede 2014-2016 yılları arasında çalışmasına; baba Abdulkadir Arslan’da ise 2007-2008 yıllarından 2012 yılına kadarki bir zaman sürecinde dini sohbetler ve toplantılar düzenlemesi, yardım toplaması, KHK ile kapatılan bir dershanede 2012-2014 yılları arasında çalışması, ByLock kullanımı ve Bank Asya hesabının olmasına yönelik iddialar yer alıyor. Dosya kapsamında yer alan ByLock içeriklerine bakıldığında da ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında açıkça yazılan şekli ile “Nurcan hanımın bir arkadaşının kendisinden bir şey istediği” şeklindeki sohbet mesajı olduğu görülmekte ve bu mesajlaşma silahlı terör örgütü üyeliği suçunun işlendiğine dair delil sayılmakta.
Bu dosya yaklaşık 7 yılı aşkın bir süredir başta kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi olmak üzere ceza hukukunun temel ilkeleri yok sayılarak sürdürülen yüzbinlerce dosyadan sadece biri. Başka bir ifade ile, dosyada yer alan iddialar ve deliller, bu dönemde sürdürülen yargılamaların büyük bir kısmında olduğu gibi Fethullah Gülen yapılanmasının, illegal boyutlarının ortaya çıkmasından önce yasal zeminde gerçekleştirilen, suç kastı içermeyen ve hukuka aykırılık teşkil etmeyen eylemlerden ibaret.
Anne ve babaya bu gerekçelerle verilen cezalara karşı yapılan istinaf başvuruları da Adana Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilmiş. Bu ret kararlarının ardından da çift, adalet beklentilerini kaybetmeyerek Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuş ve dosya halen Yargıtay’da…
Delil sayılan bu fiillerin Yargıtay uygulamalarında olduğu gibi suç teşkil ettiği kabul edilirse, bugün birçok AK Partili yöneticinin yanında bizzat Adalet Bakanı’nın kardeşinin de cezaevinde olması gerekirdi. Sayın Yılmaz Tunç’un kardeşi; kendi ifadesi ile yönetimin “paralel yapı” ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu bir dernekte, 17/25 Aralık sürecinin çok sonrası olan 2015 tarihine kadar, kurucu ve yöneticiydi, ByLock kullanıyordu, bağışta bulunup burs veriyordu, yani terör örgütü üyeliğine kriter olarak kabul edilen birçok kritere sahipti. Kendisi etkin pişmanlıktan faydalanmış, hakkında “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” verilmişti. Bu kararların genelde hangi ilişkilerle aldırıldığının detayına bu yazıda giremeyeceğim ancak Sayın Bakanın kardeşinin “iltisak” geçmişinin onda birine sahip olmayan, vaktiyle sadece onunla aynı derneklerde, aynı sohbet gruplarında, aynı ‘cemaat’ ortamlarında bulunan on binlerce masum insan terör örgütü üyeliğinden yıllardır hapis yatmaktadır. Ayrıca kardeşinin kendi ifadesi ile yönetimin paralel devlet yapılanması ile irtibatlı olduğu bu dernekte Adalet Bakanı da üyeydi. Yani idare mahkemelerinin KHK’lılarla ilgili içtihatlarını dikkate aldığımızda memur olması imkânsız olan bir kişi Adalet Bakanı olabiliyor.
Ülkenin yargısının içinde bulunduğu ve düşman hukuku uygulamalarının hakim olduğu böyle bir ortamda Nurcan ve Abdülkadir Arslan çiftinin, ülkeyi terk etmek üzereyken Edirne’de çocukları ile birlikte yakalandıkları belirtiliyor ve bu yüzden yaşadıkları bazı kesimler tarafından müstahak görülüyor. Ancak adaletle yargılanacaklarından ümitleri kalmayan, üstelik altı çocuklarını yanlarına da alarak ülkeden kaçmayı göze alan bu çiftin içinde bulunduğu durum bana Konfüçyüs’ün yırtıcı kaplanlardan daha tehlikeli gördüğü adil olmayan yönetimlerden kaçan kadının hikayesini[1] hatırlatıyor.
Yedi yıldır biri engelli olan altı çocuğunu haksız bir yargılamanın maddi ve manevi baskısı altında büyütmeye çalışan, sosyal ve ekonomik olarak bir başlarına bırakılan, adalet yerini bulur inancıyla yargılamanın son aşamasına kadar hukuktan ümidini kesmeyen Arslan çiftinin bakıma muhtaç çocuklarını kimsesiz bırakmak yahut da birlikte olabilmek pahasına korkunç riskleri göze almak arasında yaşadıkları çaresizliği bu nedenle kamuoyunun takdirine bırakıyorum.
Terör örgütü üyeliği yargılamalarının bilançosu
Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Adalet İstatistikleri verilerine göre, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında 2016 ile 2022 yılları arasında silahlı terör örgütü üyeliği iddiasıyla 1 milyon 869 bin 507 adet soruşturma başlatılmıştır. Henüz açıklanmamış olan 2023 yılı verileri dikkate alındığında, silahlı terör örgütü suçundan 2 milyona yakın soruşturma açılmış olması başlı başına yaşanılan akıl tutulmasını ortaya koymaya yetmektedir.
Söz konusu sayıların bu kadar korkunç boyutlara ulaşması yargılamaların, somut suça iştirak etmemiş, örgütün hedeflerinden bihaber ve tamamen yasal faaliyetleri nedeniyle suçlanmış olan kişilere kadar sirayet etmiş olmasından kaynaklandığı açıktır.
Gerçekten de yaşanılan bu haksızlıkların yalnızca bu yargılamaların muhatabı olan kişilerle sınırlı kalmadığı, bu kişilerin ailelerinin de bir anlamda mahkûm edildiklerini görmek gerekiyor. Bu bazen güvenlik soruşturmalarında ya da arşiv araştırmaları gibi iş süreçlerinde karşımıza çıkıyor; bazen toplumsal dışlanmışlıklarda kendini gösteriyor bazen de parçalanan ailelerde, tıpkı beşizler gibi annesiz babasız kalan çocuklarda yüzümüze çarpıyor.
Bu insanlar yıllar sonra beraat etse bile itibarları iade edilmiyor, yıllarca eğitimini alıp emek verdikleri mesleklerine geri dönemiyor, iktidarın yarattığı korku ikliminden dolayı toplumsal hayattan da eski çevrelerinden de dışlanıyor ve hep şüpheli olarak anılıyor.
Yargılamalarda dayanak gösterilen bu iddialar, bir kişiyi gerçekten silahlı terör örgütü üyesi yapar mı?
Gerek Arslan çiftinin mahkûmiyet kararında gerek süregelen yargılamalarda verilen tutuklama ve mahkûmiyet kararlarında dernek üyeliği, bazı kurumlarda sigorta kaydının olması, Bank Asya’ya para yatırma, ByLock uygulamasını kullanma gibi gerekçeler terör örgütü üyeliği için yeterli delil olarak kabul edilmektedir. Bu yargılamalarda, kişilerin suç kastıyla hareket edip etmediklerinin sorgulanmaması çok büyük bir hata olmanın yanında yasal faaliyetlerin bir suç unsuru olarak kabul edilmesi yargılamaları bütünüyle sakatlamış durumdadır.
Yargıtay’ın çok eski tarihlere dayanan içtihadını bir kez daha hatırlatmakta fayda var: Terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarından en önemlisi kişinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması ve bu bağlamda eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunmasıdır. Suçun manevi unsuru kapsamında kişinin ise örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olması gerekir.
Bu esaslar çerçevesinde değerlendirildiğinde, Millî Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve müfredatı kontrol altında olan dershanelerde çalışmanın ya da MASAK ve BDDK tarafından para giriş ve çıkışları ile bilançoları kontrol altında olan ve yasal olarak faaliyette bulunan Bank Asya’ya belirli tarihlerde para yatırmanın bir suçun delili olarak kabul edilemeyeceği aşikardır.
Çünkü, hesap hareketleri bağlamında ceza sorumluluğu ile ilgili olarak iki temel husus bulunmaktadır. İlki, söz konusu bankadaki hesap hareketlerine konu edilen paraların suçtan kaynaklanmış olmasıdır. İkincisi ise meşru bir yolla elde edilmiş olsa bile, söz konusu bankadaki hesap hareketlerine konu edilen paralarla somut bir suçun finanse edilmesidir. Yani bir suçun işlenmesine katkı sağlamak amacıyla bu para transferlerinin yapılmış olması şarttır. Aksi halde ceza sorumluluğu yoluna gidilemez. Oysa ne mevcut yargılamalarda ne de Arslan çiftinin yargılamasında söz konusu bankaya yatırılan paralar bakımından herhangi bir suçun finansmanı iddiası bulunmamaktadır. Bu nedenle BDDK’nın gözetim ve denetimi altında faaliyet icra eden bir bankada hesap sahibi olmak, bu hesapta para bulundurmak, bu banka üzerinden çeşitli para hareketlerinde bulunmak, bu işlemler başlı başına bir suç oluşturmadığı takdirde, ilgili kişinin ceza hukuku sorumluluğu bağlamında hiçbir surette değerlendirmeye tabi tutulamaz, başka herhangi bir suçtan dolayı sorumluluğun dayanağını oluşturamaz.
ByLock uygulaması bakımından da bir uygulamayı indirmek ya da kullanmak otomatik olarak bir suçu oluşturmaz. Hukuken yapılması gereken, içeriklerde suç unsuru olup olmadığının tespitidir. Sırf bir telefon programı indirme eylemi gerçekleştiren kişilerin örgüt üyesi olduğunun kabulü Yargıtay’ın üyelikle alakalı oluşturduğu içtihatlarına aykırılık teşkil edeceği gibi suçun manevi unsurunun da somut olayda değerlendirme dışı bırakılmasına sebebiyet vermiştir.
AİHM ne demişti?
Hatırlanacağı üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 26 Eylül 2023 tarihinde, FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği yargılamalarının tamamını ilgilendiren önemli bir Büyük Daire kararı verdi. Mahkeme 7 yılın ardından, ülkemizde sürdürülen yargılamalardaki temel sorunları açık ve net bir biçimde ortaya koydu. Aslına bakarsanız kararda ortaya koyulan ilkeler hiç de öyle zorlu tespitler değil, yıllardır bu yanlışları dile getiriyorum. Ancak yine de herkesin bilip söyleyemediğini kararları bağlayıcı nitelikte olan AİHM Büyük Dairesi tarafından ortaya konulmuş oldu.
Karardan kısaca bahsedecek olursak, AİHM Yalçınkaya/Türkiye Büyük Daire kararında Sözleşmenin adil yargılanma hakkı, kanunsuz ceza olmaz ilkesi ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin maddelerinin ihlal edildiğine hükmetti. Mahkeme, yukarıda yer verdiğimiz “delillerle” ilgili olarak da önemli tespitlerde bulundu. ByLock uygulamasına ilişkin olarak Mahkeme, bu gerekçeyle kimsenin kendisini aklayamayacağı otomatik bir suç karinesinin yaratıldığını ve uygulamanın kullanılmasının bilerek ve isteyerek terör örgütüne üye olmakla bir tutulduğunu, bunun da Sözleşme’nin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu belirtti. Kararda, adil yargılanma hakkı bakımından ByLock uygulamasına ilişkin olarak verilerin toplanma, doğrulanma, tutarsızlıklara itiraz edebilme gibi çeşitli açılardan yeterli güvencelerin sağlanmadığı tespiti yapılıyor. Ayrıca Sözleşme’nin 7. maddesi bakımından; silahlı terör örgütüne üyelikten mahkumiyetin sanığın ancak “örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin” kanıtlanması halinde söz konusu olabileceğini hatırlatan Mahkeme, mesajların içeriğine ve mesajlaşılan kişilerin kimliğine bakılmaksızın ByLock uygulamasını kullanmanın otomatik olarak bilerek ve isteyerek örgüte üye olmakla bir tutulduğunu belirterek, bu durumun öngörülebilir olmadığına ve “Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi”ne aykırı olduğuna hükmetmiştir. Son olarak, toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin olarak ise AİHM, sendika ve derneğin kapatılmalarına ve başvuranın bu derneklere üyeliğinin şiddete teşvik veya demokratik bir toplumun temellerini reddiyle ilgisine ilişkin bir açıklama yapılmadığını ortaya koyuyor.
AİHM’in bu kararı verildiği andan itibaren Türkiye’deki tüm makamlar için bağlayıcı olsa da ülkemizde çokça tartışıldı. Kararın etkisi zamanla ortaya çıkacaktır ancak iktidar tarafından kararın egemenlik hakları gerekçe gösterilerek yok sayılması kabul edilebilir değildir. Bu her şeyden önce Anayasamıza aykırıdır. Öte yandan, kararda egemenlik yetkilerine aykırı bir durum da bulunmamaktadır. Mahkeme, Türkiye’deki askeri darbe girişiminin ulusun yaşamını tehdit eden acil bir durum ortaya çıkardığını, FETÖ’nün kendine has yapılanmasını, yapılanmanın kullandığı gizlilik araçları karşısında bu yapıyla mücadelenin zorluklarını kabul ediyor ve bütün bunları dikkate alıyor. Ancak Mahkeme bu gerekçelerin suç ve cezaların kanuniliği şeklindeki temel bir prensibin göz ardı edilmesine ve uygulamayı indiren herkesin otomatik olarak suçlu ilan edilmesine hukukun bir gereği olarak karşı çıkıyor.
AİHM, delillerin değerlendirmesini yerel mahkemelere bıraktığının altını çizmiştir ancak haklı olarak 2016 öncesindeki eylemler bakımından bireyselleştirme yapılarak terör örgütü üyeliği kastıyla hareket edenlerle böyle bir kasıt olmaksızın yasal eylemlerde bulunanlar arasında ayrı yapılması gerektiğine dikkat çekiyor. Mahkeme bunu belirtirken de “açıkça hatalı” ya da “keyfi sonuçlara ulaşacak ve adaleti hiçe sayacak şekilde davranmadıkları” sürece delilleri sorgulamayacağını ekliyor.
Öte yandan AİHM 46. madde kapsamında tespit ettiği sorunların münferit olmadığını, 8.000 kadar başvurunun yanı sıra yapılması muhtemel 100.000 yeni başvuruyu ilgilendiren oldukça sistematik bir uygulama sorunu olduğuna dikkat çekmiş ve karardaki ihlal değerlendirmelerinin akabinde ülkemize bu konudaki yanlışlardan dönülmesi için genel önlemler alma konusunda çağrıda bulunmuştur.
İşte Nurcan ve Abdülkadir Arslan çifti de kararda belirtilen sistematik hukuksuzlukların bir sonucu olarak bakıma muhtaç evlatlarından uzaklaştırılarak cezaevine konmuşlardır.
Silahlı terör örgütü üyeliği kastıyla hareket edildiğinin ortaya konulması şarttır
Öte yandan, yapılan yargılamalarda diğer sistematik bir sorun da silahlı terör örgütü üyeliği kastıyla hareket edildiğinin ortaya konulmamasıdır. Hem beşizlerin anne ve babasının dosyasında hem de benzer yargılamalarda kişilerin dini amaçla mı hareket ettiği yoksa suç işleme kastı ile mi bu örgüte üye olduğu sorgulanmamıştır. Bu da dini cemaate üye olmanın terör örgütü üyeliği için ön kabul sayılmasına ve Türkiye’de yüzbinlerce insanın düşman ceza hukuku ile cezalandırılmasına yol açmıştır.
Dini saikle hareket eden “Kimse Yok Mu?” derneği üzerinden kurban ve sadaka veren, faizsiz ve helal bankacılık yapıldığı inancıyla Bank Asya’ya para yatıran, örgütün lideri Fethullah Gülen’i dini cemaat hocası olarak gören ve dini saik etkisi altında söylenenleri yerine getiren önemli çoğunluktaki insanların kasıtları cemaat üyesi olmaktan ibarettir. Buna karşılık, anayasal düzeni silahlı eylemlerle değiştirme konusunda kasıtları olmayan, silahlı eylem ve faaliyette de bulunamayacak insanların silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmeleri mevcut ceza sisteminin temel ilkelerinin bu suçtan yargılanan kişiler için yok sayılması sonucu gerçekleşmiştir.
FETÖ’nün gizli ve hücre tipi yapılanması kapsamında askeri darbe hedefinin olduğunu ve bu kapsamda hazırlandığını bilemeyecek ve bu silahlı eylem doğrultusunda da ceza hukuku kapsamında suç için elverişli fiilleri işleme konusunda bilgi, beceri ve tecrübeden yoksun insanlara silahlı terör örgütü üyeliğinden verilen cezalar bu tarifi imkansız yüzbinlerce dramın sebebidir.
Yaşanılan acılara son vermek hala mümkün!
Geçmişte yaşanan haksızlıkları ve acıları, yargılamaların yol açtığı dramları, yerle bir edilen hayatları uzun uzun anlatmak yerine, bundan sonra yapılabileceklere ilişkin birkaç söz söylemek istiyorum.
Bilindiği gibi, söz konusu yargılamalarda tutuksuz yargılanan binlerce kişi var ve tutuksuz yargılanmaları bir nebze olsun acıları hafifleterek kişilere yaşama tutunma fırsatı vermekteydi. Ancak devam eden yargılamaların ciddi bir kısmında son aşamalara gelindi. Dahası, bu kararlar artık Yargıtay tarafından onanıyor ve bir şekilde hayata tutunmaya çalışan, geleceklerini sıfırdan kurgulayan, aile kuran, çocuk sahibi olan binlerce kişi yeniden cezaevine girme ihtimaliyle karşı karşıya. Bu, yaşanan acıların katlanarak artması, on binlerce ailenin bir kabustan yeni bir kabusa uyanması demek!
Daha önce de belirttiğim gibi, geçmiş acıları telafi etmek mümkün değil; ancak hukuku esas alıp yanlıştan dönmek ve vicdanları susturmak yerine mağduriyetler daha fazla artmasın diye adım atmak hala mümkün.
Adalet; zulmetmemek ve hukuksuzca bir kişinin bir dakika dahi özgürlüğünden mahrum bırakılmaması ise ciddi mağduriyetler doğuran terör örgütü yargılamaları üzerinde artık somut bir adım atmak ve hataları telafi etmek zorundayız. Geciken adaletin adaletsizlik olduğu aşikarsa bu sorunun hala çözümsüz bırakılmasının sorumluluğu elbette iktidarın ve TBMM’nin omuzlarında. Ancak bu adımların atılması için iktidarı ve TBMM’yi ikaz etme yükümlülüğü de başta hukukçular olmak üzere tüm vicdanlı insanlara aittir.
Mustafa Yeneroğlu, DEVA Partisi İstanbul Milletvekili, Hukuk ve Adalet Politikaları Başkanı.
[1] Meşhur hikâyeye göre Konfüçyüs, Güney Çin’de seyahat ederken bir mezarın başında ağlayan bir kadın görür ve kadına neden ağladığını sorar. Kadın, “Burada yatan oğlumu kaplan öldürdü” der. Filozofun “Buralarda kaplan tehlikesi mi var?” sorusu üzerine kadın “Evet, kocamı da birkaç yıl önce kaplanlar öldürdü” diye cevap verir. Konfüçyüs, “Öyleyse niçin burada yaşamaya devam ediyorsunuz?” diye sorar. Kadın, “Çünkü burada baskıcı bir yönetim yok, kalan çocuklarımla yine de bu adil yönetim altında yaşamayı tercih ederim.” diye cevap verir. Bunun üzerine Konfüçyüs yanındakilere şöyle der: “Görüyor musunuz, adil olmayan yönetimler kaplanlardan bile daha tehlikeli!” Sami Selçuk, Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, 1998, s.13-14.