26 Eylül 2004 tarihinde TBMM'de kabul edilen 5237 sayılı Yeni TCK 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecekti. Ancak bu gerçekleşmedi. İçerdiği bazı hükümler dolayısıyla, yeni yasayı basın-yayın kuruluşları ve çalışanları yoğun bir eleştiri bombardımanına tuttular, protesto gösterileri yaptılar, Adalet Bakanlığı ve Başbakanlık nezdinde basın aleyhine olan bazı maddelerin değiştirilmesi için girişimlerde bulundular. Bu baskılar sonuç verdi ve basının değiştirilmesini istediği maddelerle beraber yasanın yeniden gözden geçirilmesi için yürürlük tarihi iki ay sonrasına yani 1 Haziran 2005'e ertelendi.

Yasanın yürürlüğe girmesine ramak kala kıyameti koparan medyanın yasanın Meclis'te görüşülmesi sırasında zina tartışmalarından başka bir şeyle ilgilenmediği hatırlardadır. Bu zina tartışmaları arasında asıl konuşulması, tartışılması gereken maddeler, özellikle düşünce ve ifade özgürlüğünü suç sayan maddeler hiç konuşulmadı ve tartışılmadı. Bir anlamda bu maddeler kamuoyunun gözünden kaçırıldı.

Anlaşılan Türkiye'deki medya kuruluşlarınca "zina özgürlüğü" her türlü düşünce ve ifade özgürlüğünden önce geliyordu ve dolayısıyla yasada mevcut bulunan ve özgürlükleri kısıtlayan düzenlemeler bir türlü gündeme gelmedi. Oysa yeni yasa basın açısından tuzaklarla doluydu ve eski yasaya oranla bazı yeni suç tipleri de ihdas ediyordu. Hatta bu suçların basın yoluyla işlenmesi değişik oranlarda artırım sebebi sayılmıştı. Basın kuruluşları ve çalışanları bu maddeleri tartışacağı yerde tasarıda yer almayan bir hususu (zina olayını) tartıştılar. Bu hayali tartışmayı yoğun bir şekilde yaparak asıl konuşulması, tartışılması gereken maddelerin kamuoyu gündeminden düşmesine katkıda bulundular. Bilahare yasada mevcut bulunan tuzaklar fark edilmiş olacak ki, iki ay kala gürültü koptu.

Tartışılan Maddeler

Yeni yasanın daha özgürlükçü bir yasa olacağı yolundaki beklentilere rağmen, düşünce ve ifadeyi suç sayan eski (halen mevcut) yasadaki düzenlemeler bu yasada da benzer hali ile korunmaktadır. TCK 312. Madde yerine düzenlenen Yeni TCK'daki 216. madde buna örnek olarak verilebilir. Yeni yasada "açık ve yakın tehlike" şartı getirilmesine rağmen bu madde soyutluktan kurtulamamıştır. Maddede "Halkı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…" şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Bu maddede geçen "halkı kin ve düşmanlığa tahrik" ifadesi soyut bir ifadedir.

Madde metnindeki "açık ve yakın tehlike" şartına rağmen düşünce ve ifadenin doğurduğu neticelere bakılmaksızın, maddenin eski hali ile anlaşılarak uygulandığını görüyoruz, yani tatbikatta hiçbir değişiklik olmamıştır. Bunun en bariz örneğini M. Şevket Eygi hakkında verilen kararda görebiliriz. Yasada nasıl değişiklikler yapılırsa yapılsın yasa koyucunun da iradesine bakılmaksızın bu ve benzer suçlar hakkında olumlu hiçbir gelişme yoktur. Eski metine göre verilen kararlar yasanın yeni metnine göre de suç sayılmaktadır.

Tartışma konusu olan bir başka madde de TCK da ki 159. madde yerine düzenlenen Yeni Ceza Kanunu 301. maddesindeki düzenlemedir. Bu madde "Devlet Organlarını Aşağılama" başlığını taşımakta ve maddede geçen "aşağılama" sözcüğü eski maddedeki "tahkir ve tezyif" yerine kullanılmış olup eski maddeye oranla suçun kapsamı daha da genişletilmiştir. Çünkü maddede geçen "aşağılama" sözcüğü her türlü küçük düşürücü değerlendirme ve eleştiriyi kapsayacak biçimde yorumlanmaya açıktır.

301. maddenin 4. fıkrası "eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz." demektedir. Ancak bu fıkra eleştiri dışında haber verme hakkını da kullanan basın ve yayın mensupları açısında sorun olmaya devam edecektir. Kaldı ki mevcut uygulamalar eleştiriye dahi tahammül göstermemektedir. Uygulayıcılar açısından eleştirinin sınırları oldukça dar tutulmuştur.

Basın kuruluşlarınca hazırlattırılan Uzmanlar Kurulu Raporunda bu durum "Salt eleştiriyi hukuka uygunluk nedeni saymak, haber vermeyi güvencesiz kılacaktır. Ve aşağılama kastının belirsizliği hususunda mevcut 159. maddeden daha kötü uygulama örnekleri yaşanacaktır." denilmek suretiyle bahse konu madde eleştirilmektedir. Tespit yerinde ve doğrudur.

Bu iki madde uygulamada sıkça karşımıza çıktığı için yazıda özellikle söz ettim. Bu maddeler yanında eski kanunda de suç sayılan pek çok düzenleme yeni kanunda da aynen muhafaza edilmiştir.

Yeni Yasada İhdas Edilen Bazı Suç Tipleri

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girecek Yeni TCK, adındaki "yeni" kelimesine uygun olarak bazı suç tipleri de ihdas etmiştir. Bu maddelerden biri belki de en önemlisi "Milli Yararlara Karşı Hareket" başlığını taşıyan 305. maddedir.

Bu maddede:

"Temel milli yararlara karşı fiillerde bulunmak maksadıyla veya bu nedenle yabancı kişi veya kuruluşlardan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisi veya başkası için yarar sağlayan vatandaşa … hapis cezası ve … para cezası verilir. Yarar sağlayan veya vaat eden kişi hakkında da aynı cezaya hükmolunur." denilmiştir.

Bu madde ile TC vatandaşları cezalandırılabilecekken, yabancı uyruklu biri veya yabancıya destek veren bir vatandaş veya vatandaşa destek veren bir yabancı ve yine yabancıya aynı fiili işlemek için destek veren bir yabancı bu maddede cezalandırılamayacaktır. Madde bu haliyle oldukça kötü düzenlenmiştir. Ama asıl tartışılması gereken bu değil madde metnindeki soyut ifadelerdir. Temel milli yararlar kavramından neyin kastedildiği, aynı maddenin 4. fıkrasında kısmen izah edilse de bu fıkradaki kavramlar soyut, belirsiz ve farklı anlaşılabilen kavramlardır. Zira 4. fıkrada "Temel milli yarar deyiminden; bağımsızlık, toprak bütünlüğü, milli güvenlik ve Cumhuriyetin Anayasa da belirtilen temel nitelikleri anlaşılır." denmektedir. Bu kavramların hangisi hususunda bir mutabakat vardır ki?

Birileri açısından Amerikan Emperyalizmine karşı çıkmak bağımsızlık anlayışının gereği iken, yasa koyucu açısından durum böyle sayılmayacaktır. Türkiye'nin zenginliğini Amerika'ya peşkeş çekmek, en mahrem bilgileri bu ülkeyle paylaşmak, ülkenin bir kısım toprakları üzerinde kendi toprakları gibi egemenlik kurmasına yardımcı olmak bağımsızlığa aykırı sayılmamaktadır. İdare erki tarafından bağımsızlığa aykırı sayılmayan bu tür uygulamalara karşı çıkmak bu konuda kamu oyu oluşturmaya çalışmak, yani gerçek bağımsızlık hususunda mücadele etmek bu madde çerçevesinde her zaman suç sayılabilecektir. Bahse konu fiilin basın yoluyla işlenmesi de ağırlaştırma sebebi sayılacaktır.

Yeni yasayla ihdas edilen suç tipine başka bir örnekte 298. maddedir. "Beslenmeyi Engelleme" başlığını taşıyan bu madde hükümlü ve tutuklunun beslenmesini engellemeyi suç sayıyor. Yine hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna edilmeleri veya bu yolda kendilerine talimat verilmesi beslenmenin engellenmesi olarak tanımlanıyor ve yasada cezalandırılıyor. Özellikle F tipi ceza evlerinde tecride tabi tutulan, seslerini kamuoyuna duyurmak için başkaca hiçbir seçenekleri olmadığını düşünen tutuklu veya hükümlülerin bu eylemlerini onurlu bir davranış olarak zikretmek veya bu insanların eylemlerine kamuoyunun dikkatini celbetmek madde metnine göre teşvik sayılabilecektir. Yine bu eylemleri haber yapmak da teşvik olarak değerlendirilebilecek ve aynı ceza ile cezalandırılabilecektir.

* * *

Düşünce ve ifadeyi suç sayan maddeler ve bu maddelerin yeni kavramlarla düzenlenmesinin, uygulamada pek çok sorunu beraberinde getirmesi kaçınılmaz olacaktır. Zira yukarıda sözünü ettiğimiz 216. ve 305. maddeler yanında düşünce ve ifadeyi suç sayan düşünce ve ifadeyi yaymayı da suç kapsamı içinde değerlendiren pek çok hüküm mevcuttur. Bunlara örnek olarak Yeni TCK 135 madde, 215 ve 216 ve benzeri maddeleri vermemiz yeterlidir. Yine yukarıda zikrettiğim yeni yasada ihdas edilen yeni suç tipleri yanında başkaca yeni suç tipleri de mevcuttur. Yeni yasanın 220. maddesinin bazı fıkralarındaki hükümler ile 226. maddesinin bazı fıkralarındaki hükümleri sayabiliriz.

Basın mensuplarının mevcut yeni yasaya itirazları aşağıdaki noktalarda yoğunlaşmaktadır.

Bunlardan birincisi, tanımlanan suç tiplerinin basın yoluyla işlenmesinin "cezaların artırım sebebi" sayılmasıdır. Bu uygulamanın bazı maddeler yönünden kaldırılması talepleri vardır. Yeni TCK da üçte birden bir katına kadar, değişik oranlarda artırım düzenlemeleri mevcuttur. Basın mensuplarının bazı maddeler yönünden talebi; söz konusu maddede öngörülen temel ceza ne ise aynı suçun basın yoluyla işlenmesi halinde de aynı cezanın verilmesidir. Bu maddeler açısından basın yoluyla suç işleme artırım sebebi sayılmamalıdır. Bu konudaki ilk somut gelişme Yeni TCK'nın 125. maddesinde yaşandı. Yapılan görüşmeler sonucu "Hakaret" başlığı altında düzenlenen bu maddede varolan basın mensuplarıyla ilgili artırım hükmünün kaldırılacağı sözü alındı.

İkinci olarak yeni ihdas edilen bazı suç tiplerinin kanundan çıkarılması ve bazılarının düzeltilmesi ve değiştirilmesidir. Özellikle "milli yararlara karşı hareket" başlığı altında düzenlenen 305. madde mutlaka değiştirilmesi gereken maddelerdendir. Hakeza TCK 159. madde yerine Yeni TCK'daki 301. maddenin düzeltilmesi basın tarafından talep edilmiştir. Yine müstehcenlik başlığı altında düzenlenen 226. maddenin 4. fıkrasının metinden çıkarılması istenmiştir. Yeni TCK 226/4 maddesinde "… Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin …" müeyyide konmuştur. "Bu ifade kişiye ve zamana bağlı olarak değer yargılarına göre değişebilir ve günümüzde bazı AB ülkelerinde aynı cinsten insanların birlikteliği yasal olarak tanınmakta birçok yerli veya yabancı ünlü homoseksüel ilişkilerini gizlememektedir. Bunlarla ilgili haberin doğal olmayan cinsel davranışlar olarak yorumlanıp cezalandırılması mümkündür" denilerek bahse konu fıkranın madde metninden çıkarılması istenmektedir. Basın açısından Yeni yasanın çıkarıldığı sırada yapılan gereksiz zina tartışmaları düşünüldüğünde, cinsellikle ilgili taleplerin düşünce ve ifade özgürlüğü önündeki engellerin kaldırılmasından daha önce geldiği görülecektir.

Bir başka itiraz da yeni yasada para cezalarının oldukça yüksek tutulmasıdır. Buna örnek olarak müstehcenlik başlığını taşıyan 226. maddesinde öngörülen "Beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmünü verebiliriz. Günlük asgari ücretten hesaplama yapıldığında ne kadar korkunç bir para cezasıyla karşı karşıya olunduğu görülecektir.

Medyanın Tutarsızlığı

Basın, Yeni TCK'nın Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında iyi bir sınav vermemiştir. O dönemde zina tartışmalarına kilitlenip kalmıştır. Bugün karşı çıktıkları, kaldırılmasını, değiştirilmesini veya yeniden düzenlenmesini istedikleri maddeler hususunda ciddi hiçbir tepki göstermemişlerdir. Yasa yürürlüğe gireceği sırada iş başa düşmüş, bu defa feryadı figan etmişlerdir. Ama feryadı figanları sadece kendileriyle ilgili maddelere yöneliktir. Oysa ki Yeni TCK da totaliter bir zihniyetle hazırlanmış, devleti vatandaşına karşı korumayı önceleyen bir anlayışla düzenlenmiştir. Temel hak ve hürriyetlerin özellikle düşünce ve ifade özgürlüğünün AB uyum yasaları çerçevesinde iyi bir düzenlemeye tabi tutulması umurlarında değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun M. Şevket Eygi hakkındaki kararın basın tarafından onaylanırcasına manşet yapılması, "Yargıtay da rövanş" başlıklarıyla duyurulması, basının bu konudaki samimiyetinin ne kadar gerçekçi olduğunu göstermektedir.

Yasanın yürürlüğü 1 Haziran'a kadar ertelenmiştir. Yeni yasa içerisinde pek çok tartışmalı madde mevcuttur. Bu maddeler kaldırılmalı, özellikle şiddet içermeyen her türlü düşünce ve ifade özgürlüğü suç olmaktan çıkarılmalı; yasadaki soyut, farklı anlaşılmaya müsait kavramlar ve tanımlamalar anlaşılabilir hale getirilmeli yani somutlaştırılmalıdır. Yine şiddet içermeyen her türlü teşkilatlanmanın önündeki engeller de kaldırılmalıdır. Bunların yapılması için yeterli zaman mevcuttur. Ancak şunu da bilmeliyiz ki toplumsal bir tepki olmadan yasanın istenilen düzeyde değiştirilmeyeceği aşikardır. Tartışma konusu maddelerin değiştirilmesi hususunda sadece temennilerde bulunmak yeterli değildir. Bu yolda mücadele vermek ve sesimizi yükseltmek yol alma hususunda bizlere yardımcı olacaktır.