Öncelikle ceza kanununun toplum ve bireyler için çok önemli olduğunu ifade etmemiz gerekiyor. Ceza kanunu temel bir kanun olmasının yanında, kişi fiillerini suç olarak tarif edip belli müeyyideye bağladığı için de önemlidir.

Suçu; genel olarak, kişi veya kişilere (kamuya) veya çevreye zarar veren fiiller olarak tanımlayabiliriz. Bu tanımdan hareketle ceza kanunu, ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi veya ihlal edenin cezalandırılması, bir başka deyişle adaletin gerçekleşmesi gayesini taşır, taşımalıdır. Müeyyidelerin caydırıcılığı da ceza kanununun bir başka fonksiyonudur. Ayrıca kamu düzeninin sağlanmasında da ceza kanununun fonksiyonu tartışılamaz. Ama bütün bu esas ve fonksiyonların yöneldiği nihai nokta adalettir.

Bir ceza kanunu, bizzat "hak" kavramının üstünlüğünden hareketle insanı, hayvanı ve çevreyi olabildiğince koruma altına almalıdır. Hakkın, sahibine iadesinde, hak sahibinin dinine, diline, ırkına ve sosyal aidiyetine bakılamaz. Aksi takdirde ikinci bir zulüm yapılmış olur.

Tasarıyı değerlendirmek için öncelikle şu belirlemeleri yapmamız zorunludur. Ülkemiz, hukuk alanında maalesef beklenen zorunlu gelişmeleri yapabilmiş değildir. Zira, kanunları hakkıyla uygulayan bir "kanun devleti" olmak dahi başarılamamıştır. Çoğu kere kanunlar siyasi konjonktüre göre yorumlanıp uygulanmaktadır. Yakın tarihte TCK 312. maddenin ve buna benzer maddelerin uygulaması bunun en tipik örneğini teşkil etmektedir. Bu durumun hukuk anlayışıyla çok yakın ilişkisi vardır. Eğer hukuk; adaletin tesisine giden bir yol olarak görülmezse, karşımıza egemen gücün meşruiyet aracı olarak çıkar. Bu durumda hakim güç, mevzuatı istediği gibi kullanır hukuk kurumları kendisinden beklenenin tersini vermeye başlar.

Kanun yapımında, kanunu hazırlayanların hayata, hukuka, insana ve çevreye bakışları çok önemlidir. Çünkü bu anlayış kanuna da birebir yansımaktadır. Anlayış itibariyle örnek vermemiz gerekirse; Fransız Anayasası "Fransız halkı, açıkça ilan eder."¹ hükmüyle başlamaktadır. Federal Alman Cumhuriyeti Anayasası'nın başlangıç bölümü "Tanrı ve insanlar karşısındaki sorumluluğunun bilincinde olan, (…) iradesiyle hareket eden Alman halkı…"² gibi ifadelerle başlar. Türk Anayasası ise kendisini, dokunulması mümkün olmayan kutsal bir metin olarak hissettirir. Bazı durumlarda teklif getirmeyi dahi yasaklar.

Türk Ceza Kanunu tasarısından önce, Türk Ceza Kanununa bu anlamda baktığımız zaman, aynı anlayış kendisini en üst düzeyde göstermektedir. Zira, Türk Ceza Kanunu'nun İtalyan Ceza Kanunu'ndan iktibası ile ilgili olarak, zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat bir kitabın "Türk Hukukçularına" başlıklı giriş kısmında aynen şunları söylüyor: "Ceza Kanunumuzun aslına nazaran yapılan tadilat meyanında bilhassa İtalya'da tatbik edilen müebbet hapsi münferit yerine idam cezasının vaz'ı ve bir de irticaa karşı şedit bazı maddeler zikrolunabilir… Batıl itikatları ve onları temsil eden putları sernigûn kılan³ yeni fikir cereyanları gibi Türk Cumhuriyeti'nin yeni kanunları da yaşamak ve yaşatmak kabiliyetini kaybetmiş bütün bir mazinin nizamı içtimaisini zirüzeber ederek⁴ yerine muasır medeniyetin nizam ve hayatını kurmuş bulunuyor. Yeni Türk Ceza Kanunu'nun rolü ve gayesi sükun bulmaz bir şiddet, nihayetsiz bir kıskançlıkla bu yeni nizamın bekçisi ve müdafii olmaktır"⁵

Bu amacın hukuken meşru olamayacağı açıktır. Çünkü; siyasi görüşünüz, medeniyet tercihiniz, onu kabul ettirmek için çabanız da olabilir. Bunlar gayet normaldir. Tercihinizin doğru olup olmadığı ise ayrı bir tartışma konusudur. Ancak hiçbir halde bu çabalarınıza mevzuatı alet edemezsiniz. Böyle yaparsanız hukukun bir alt birimi olan mevzuatı adalete hizmet etmekten çıkarıp militanlaştırırsınız. Halbuki mevzuatın varlık nedeni; medeniyet anlayışına, dinine, dinsizliğine, ırkına, sosyal sınıfına bakılmaksızın hak sahibine hakkını vererek, adaleti sağlamaktır.

Bu noktada sormamız gereken can alıcı soru; Ceza Kanunu Tasarısı hangi anlayışla hazırlanmıştır? Üzülerek ifade etmemiz gerekir ki; Türk Ceza Kanunu Tasarısı otoriter, baskıcı, özgürlükleri kısıtlayıcı bir anlayışla hazırlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu Tasarısı hazırlıkları daha önceleri başlamış ve 1987 yılında ilk tasarı ortaya çıkmıştır. 1989 yılında 1987 tasarısı gözden geçirilmiştir. 1997 yılı 28 Şubat tarihinin ortaya çıkardığı olağanüstü şartların etkisi altında tasarı yeniden hazırlanmıştır. 2000 ve 2003 yılında tekrar gözden geçirilen tasarı TBMM Adalet Alt Komisyonu'na sunulmuştur. TBMM Adalet Alt Komisyonu'na sunulan tasarı esas itibariyle (küçük değişiklikler hariç) 1997 yılında hazırlanan tasarıdır. 1997 yılının olağanüstü şartlarını taşıyan tasarı, yürürlükteki kanuna göre daha geri bir anlayışın ürünüdür. "Toplumun, yaşadığı son olağanüstü şartların yarattığı baskıcı bir atmosferde gerçekleştirilen söz konusu ön tasarıda, yürürlükteki kanunda yer alan baskıcı ve ayrılıkçı hükümlerin kaldırılması şöyle dursun, tam aksine bu tür hükümlerin daha çarpıcı hale getirilmesi ve bunlara yenilerinin eklenmesi kaçınılmazdı. Nitekim ön tasarı, gerek genel kısımda, gerekse özel kısımda yer alan çeşitli düzenlemelerle baskıcı bir devlet anlayışını yansıtmaktadır"⁶

TBMM Adalet Alt Komisyonu'nda tasarı büyük değişikliklere uğramıştır. Bu değişiklikte (sayı itibariyle az da olsa) sivil toplum kuruluşlarının ve kamuoyunun etkisi olmuştur. Nitelik itibariyle yapılan bu değişiklikler çok ciddi sonuçlar doğurabilecek değişikliklerdir. Ancak bütün bu çabalar ve değişiklikler, tasarının baskıcı ana karakterini tamamen değiştirememiştir.

Kanunilik İlkesi

Uygulamada ciddi bir sıkıntı da Kanunilik ilkesinin ihlalinden kaynaklanmaktadır. Ceza hukukunun en önemli ilkelerinden biri "kanunilik" ilkesidir. Buna göre, kanunun suç saymadığı bir fiil suç olamaz. Önemine istinaden bu ilke bütün ceza kanunlarının değişmez maddesi durumundadır. Bu ilke, yürürlükteki Ceza Kanunu'nun hemen birinci maddesinde "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" şeklinde ifade edilmektedir. Tasarının bu ilkeyi vurgulayan birinci maddesi ise "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz." şeklindedir. Adalet Komisyonu'nun kabul ettiği ve sonuç itibariyle TBMM'de kabul edilen madde metni ise şu şekildedir:

"Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi

MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

Kanunilik ilkesinin uygulamadaki ihlali, yorum yoluyla yeni bir suç ihdası ve buna istinaden sanığa ceza verilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Uygulamada bu ilke; ceza kanunu maddesinin tarif etmediği bir fiil, o kanun maddesinin kapsamında değerlendirilerek ceza verilmek suretiyle ihlal edilmektedir. Değişik bir ifade ile, sınırları net olmayan kanun maddeleri konjonktürel olarak geniş bir şekilde yorumlanmakta ve muhalif görülen insanlar, aslında suç teşkil etmeyen fiilleri veya beyanları nedeniyle cezalandırılmaktadır.

Yukarıda değinilen durum nedeniyle, kanunilik ilkesi gereği, kanun maddelerinde tarif edilen suçların daha net bir biçimde tanımlanması gerekmektedir. Hangi fiil veya fiillerin o madde kapsamına gireceği net olarak ortaya konulmalıdır. Aksi takdirde, siyasi konjonktüre göre madde kapsamı genişletilip daraltılabilecek ve muhalif olarak görülenler, suç teşkil etmeyen fiillerinden veya beyanlarından dolayı yorum yoluyla cezalandırılabilecektir. Bunun için öncelikle, kanun koyucu, üzerine düşeni hakkıyla yapıp; suç tarifi yapan kanun maddelerini net ve suiistimale açık olmayacak bir şekilde vazetmelidir.

Bu eleştiriler dikkate alınarak, maddeye yukarıya alıntıladığımız ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiştir. Bunlar çok olumlu değişikliklerdir.

Bazı Örnekler:

1- TCK 146. Madde- Tasarı 363. Madde- Adalet Alt Komisyonu 312. Madde Adalet Komisyonu 310. Madde⁷

Tasarının kanunlaşması durumunda 363. maddesi hükmü gereği, en ağır ceza olan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, artık bir düşünce suçuna verilen ceza halini alabilecekti. Değişik bir ifadeyle; görüş ve düşüncelerini ifade ve izhar edenler, artık 312. madde gereği 1 yıl hapis cezası almayacak, duruma göre tasarının 363. maddesi gereği, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alabilecekti. Çünkü yürürlükteki Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin 1. fıkrasına tekabül eden, tasarının 363. maddesi, tarif ettiği suçun oluşması için cebir unsurunu kaldırmakta idi. Madde bu hale getirilmekle, yöneten otoriteye karşı yalnızca suç işlemek değil, artık eleştiri yapmak da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müeyyidelendirilmiş olacaktı.

Şu anda yürürlükte bulunan TCK'nın 146. maddesinin 1. fıkrası "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilâtı Esasiye Kanunu'nun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisi'ni ıskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, idam cezasına mahkûm olur" hükmünü taşımaktadır.

Tasarı ile bu madde şu şekle getirilmişti:

Anayasayı ihlâl

Madde 363- "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar."

Halen yürürlükte bulunan 146. madde "cebren teşebbüs edenler" hükmünü taşıdığından, bu maddenin ihlali için öncelikle cebir ve şiddetin mevcudiyeti zorunludur. Hatta Doktrin ve Yargıtay bu maddede zikredilen cebir ve şiddetin, normal cebir ve şiddetin ötesinde çok yoğun, örgütlü ve objektif değerlendirmelere göre anayasal düzeni değiştirme yönünde vahamet arz eder nitelikte olması gerektiği ölçülerini de aramaktadır.

Yıllar önce Yargıtay ve Askeri Yargıtay bu suçun işlenebilmesi için silahlı bir teşebbüsü şart koşmaktadır.⁸ Yıllar sonra hazırlanan bu tasarı ise bu anlayışın çok daha gerisindedir. Kaldı ki Askeri Yargıtay'ın bu kararının ortaya koyduğu anlayış "maddenin uygulama alanını genişlettiği, şematik bir zihniyet ürünü olduğu" gerekçesi ile doktrinde o gün de eleştirilmiştir.⁹

Esasen 146. maddede tarif edilen suç, devlet aleyhine işlenen ciddi bir suçtur. Bu bakımdan 168. madde anlamında her örgütün - silahlı olsa bile - bu maddeyi ihlal edemeyeceği yine doktrinde tafsilatıyla izah edilmiştir.¹⁰ Bilindiği üzere, TCK 168. maddesi silahlı terör örgütünü cezalandıran bir maddedir. Bu güne kadar uygulamada ve doktrinde genellikle: "İşlenen bir fiilin neticesinin 168. maddeyi aşmış olması 146. maddenin kapsamına girdiği anlamına gelmez. TCK 168. madde kapsamını aşan her şiddet fiilinin 146. maddenin icra hareketi niteliğinde ve ağırlığında olup olmadığını araştırmaksızın, failin amacı nedeniyle bu tür fiillerin 146. maddeyi ihlal ettiğini kabul etmek, gerçekte faili kastı nedeniyle cezalandırmak demektir."¹¹ şeklinde izah edilmiştir. Yürürlükteki Ceza Kanunu dikkate alındığında, doktrin ve Yargıtay'ın ortaya koyduğu evsafta olmayan bir terör örgütünün dahi ihlal edemeyeceği maddeyi, tasarının getirdiği hüküm yasalaşmış olsaydı, artık bir kişi basit hareketleriyle, hatta bazen fiili ile değil ifadeleriyle dahi ihlal edebilecekti. Bu fiili veya beyanı nedeniyle de ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılabilecekti.

Tasarı bu maddedeki cebir unsurunu kaldırmakla, yürürlükten kaldırılmış olan TCK'nın 141, 142, 163. maddeleri de geri getirilmiş olacaktı. Geri getirilmesi bir yana, bunların müeyyidesini de "ağırlaştırılmış müebbet hapis" olarak belirlemiş olacaktı. "Bu kadarı da olmaz" denilmemeli. Çünkü bir protesto eylemine katılarak slogan attıkları iddia edilen lise öğrencileri hakkında yalnızca bu fiilleri nedeniyle "Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs"ten (TCK madde 146/2) dava açıldı.¹² Ancak, maddede cebir unsuru şart koşulduğu için anılan öğrencilere bu maddeden ceza verilemedi.¹³ Eğer tasarının 363. maddesi kanunlaşmış olsaydı, artık bu öğrencilerin fiillerine ve benzer fiillere ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilebilecekti.

Yapılan bu ciddi eleştiriler neticesinde madde metni Adalet Alt Komisyonu'nda 312. madde olarak şu halde düzenlendi:

"Cebir veya tehdit kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar"

Ancak bu maddenin tasarı maddesi ile hiçbir farkı yoktu. Çünkü "veya tehdit" ibaresi, önünde bulunan cebir kelimesini geçersiz hale getiriyordu. Eğer gerçekten maddeye cebir ve şiddet unsuru konulmak isteniyor ve madde böyle kaleme alınmak isteniyorsa; "cebir veya tehdit" ibaresi kullanılmakla ciddi bir beceriksizlik örneği ortaya konuyordu. Bu bakımdan yapılan değişiklik, eleştirileri azaltmamıştı.

Adalet Alt Komisyonu'nun ve Adalet Komisyonu'nun yapamadığını Türkiye Büyük Millet Meclisi maddeyi görüşürken yapmış ve maddeyi:

"Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar" haline getirmiştir.

Bu durumda maddenin ihlali için cebir ve şiddet unsurları; ikisi birden aranacaktır. Bu gerçekten çok önemli bir değişikliktir. Aksi takdirde, yalnızca anayasal düzeni değiştireceğini söyleyen bir insan, bu beyanı nedeniyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alabilecekti. Çünkü çok rahatlıkla bu beyan, anayasal düzen için bir tehdit olarak değerlendirilebilecekti.

2- TCK 312. Madde - Tasarı 294. Madde - Adalet Alt Komisyonu 218. Madde – Adalet Komisyonu 216. Madde

Türk Ceza Kanunu'nun hemen herkes tarafından bilinen 312. maddesi, yapılan değişiklikler ile nispeten daha iyi hale getirilmiştir. Madde üzerinde daha önceleri de değişiklikler yapıldı. Bunun sebebi, maddenin hukuk mantığına aykırı bir şekilde konjonktürel olarak kullanılması idi. Bu madde, akademisyenlerin mütalaalarına rağmen kullanılan bir madde idi. Başbakan Recep Tayyip Erdoğan'ın okuduğu bir şiir nedeniyle bu maddeden mahkum olduğu bilinen bir durum. Ancak anılan dosyaya birçok akademisyenin: "Bu somut olayda 312. madde ihlal edilmemiştir." mütalaasının bulunduğunu herkes bilmeyebilir. İşte bu mütalaalara rağmen mahkumiyet kararı verilmişti.

Bu meşhur maddeyi ve son halini karşılaştırabilmek için, yürürlükteki şeklini, tasarı ve Meclisten geçen halini burada alıntılamamız gerekir.

Yürürlükteki Ceza Kanunu'ndaki madde şu şekildedir:

"Madde 312: Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311'inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır."

Madde bu hale 6.2.2002 tarihinde yapılan değişiklik sonucu getirilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesi, tasarıda 294. madde olarak düzenlenmişti ve metni şu şekilde idi:

"Cürmü övme, kanunlara uymamaya tahrik

Madde 294- Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 293 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır"

Bu madde Adalet Alt Komisyonunda 218. madde olarak şu şekilde yeniden yazılmıştır:

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama

(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kamunun güvenliği için tehlikeli tarzda kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

TBMM görüşmelerinde maddeye "açık ve yakın" kavramı eklenerek, madde şu şekilde düzenlenmiştir:

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama

MADDE 216. - (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Adalet Alt Komisyonu'nda bulunan akademisyenlerden birinin bu maddeye ilişkin ciddi bir kitabının bulunması, bu maddenin bu şekilde düzenlenmesinde etkili olmuştur.

Bu maddenin ceza kanununda yer alıp almaması tartışılabilir. Bizim kanaatimize göre; insanlar söylenen sözü dinlemeli doğru olanını alıp ona uymalı, yanlış olanını ise atmalıdır. İnsanların bir beyan ile hemen tahrik olacaklarını düşünmek doğru değildir. Eğer tahrik olarak kabul edilen beyanlarda bir hakaret var ise bu zaten hakareti müeyyideye bağlayan madde ile cezalandırılmaktadır. Hakaret yok ise yalnızca tahrik fiilini suç olarak tarif etmek gerekmez. Kaldı ki bu güne kadar bu maddeden ceza verilen fiiller nedeniyle kamu düzeninin bozulmadığı, hatta hiç kimsenin tahrik olmadığı görülmüştür.

Bizim bu görüşümüze karşılık, "zaten kamu düzeni için tehlike arz eden tahriklerin cezalandırılması öngörülmüştür" denilebilir. Eğer bu görüş benimsenecek ise maddenin iyi kaleme alındığı söylenebilir. Uygulama da bu hassasiyeti gösterir ise, bu madde kaynaklı büyük sorunlar yaşanmayabilir.

3- TCK. 526. Madde - Tasarı 302. Madde - Adalet Alt Komisyonu'nda 224. Madde - Adalet Komisyonu 222. Madde

Madde 526 (2. fıkra)

"Şapka iktizası hakkında 671 sayılı Kanunla Türk harflerinin kabul ve tatbikine dair 1353 sayılı Kanunun koyduğu memnuiyet veya mecburiyetlere muhalif hareket edenler, iki aydan altı aya kadar hafif hapis veya bin liradan beş bin liraya kadar hafif para cezasıyla cezalandırılır"

Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu'nun 526. maddesinin 2. fıkrası, tasarının 302. maddesi olarak düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:

"Şapka, Türk harfleri ve giyilmesi yasak kisveler

Madde 302- 25/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktizası Hakkında Kanun'un veya 1/11/1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun'un veya 3/12/1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un koyduğu yasaklara veya yükümlülüklere aykırı hareket edenlere, altı aydan bir yıla kadar hapis ve yedi yüz elli milyon liradan üç milyar liraya kadar ağır para cezası verilir"

Açıkça görüldüğü gibi, Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un da eklenerek maddenin kapsamı genişletilmiştir. Bununla da yetinilmeyerek, iki aydan altı aya kadar olan müeyyide, altı aydan bir yıla çıkarılmıştır. Bu kanunların fiilen uygulanmamalarına rağmen suç kapsamının genişletilmesi ve müeyyidenin artırılması haklı endişelere yol açmıştır.

Adalet Alt Komisyonu'nda 224. numara ile düzenlenen madde şu şekilde kaleme alınmıştır;

"Şapka, Türk harfleri ve giyilmesi yasak kisveler

Madde 302- 25/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun'un veya 1/11/1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun'un veya 3/12/1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un koyduğu yasaklara veya yükümlülüklere aykırı hareket edenlere üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir."

Adalet Komisyonu'nda da bu madde değişmemiştir.

Metin elimizde olmamasına rağmen, basından öğrendiğimiz kadarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde yapılan görüşmelerde, yürürlükteki Türk Ceza Kanunu'nun düzenlemesine geri dönülmüş, böylece kapsam genişlemesi ve müeyyide artırımı geri çekilmiştir.

4- 159.  Maddesi Tasarı 429. Madde - Adalet Alt Komisyonu 304. Madde – Adalet Komisyonu 302 madde

Kanunun 159. maddesi de son zamanlarda 312. maddeye eşlik etmiş bir maddedir. Yürürlükteki Kanunun 159. maddesinin metni şu şekildedir.

"Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, bakanlıkları, devletin askerî veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler "altı aydan üç seneye kadar hapis" cezası ile cezalandırılırlar.

Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur.

Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler "15 günden 6 aya kadar hapis" cezası ile cezalandırılır.

Türklüğü tahkir, yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez"

Bu maddede de 2002 ve 2003 yıllarında değişiklikler yapılmıştır. Türk Ceza Kanunu Tasarısı bu maddede tarif edilen suçu 429. maddesinde düzenlemiştir. Tasarının anılan maddesinin metni şu şekildedir:

"Madde 429- Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisinin, Hükümetin manevi şahsiyetini, bakanlıkları, devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenlere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Birinci fıkrada yazılı cümlelerin işlenmesinde, hakaret edilen açıkça belirtilmemiş olsa bile, onlara yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hakaret edilen açıklanmış gibi kabul edilir.

Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Türkiye Büyük Millet Meclisi kararlarına sövenlere on beş günden altı aya kadar hapis cezası verilir.

Türklüğü tahkir, yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez"

Görüldüğü gibi, Tasarı bu maddesiyle de yürürlükteki Türk Ceza Kanunu'ndan daha geri bir düzenleme getirmiştir.

Madde Adalet Alt Komisyonu'nda şu şekilde kaleme alınmıştır:

"Madde 304-1- Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, Askeri veya Emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

3- Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

4- Aşağılamak kastı bulunmaksızın sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez."

Bu madde Adalet Komisyonu'nda ise 302. madde olarak düzenlenmiştir. Anılan madde şu şekildedir:

"Madde 302-1- Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, Askeri veya Emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, iki aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

3- Türklüğü aşağılamanın, yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

Yine Türkiye Büyük Millet Meclisinin görüşmelerinde bu maddeye 4. fıkra olarak "Aşağılamak kastı bulunmaksızın sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez" ibaresi eklenmiştir.

Kanaatimize göre bu maddenin Ceza Kanunu'nda yer almaması gerekir. Bu madde, metninden de anlaşılacağı üzere, tamamen eleştiriyi cezalandıran bir maddedir. Çünkü eleştirinin içinde zaten aşağılama vardır. İnsan iyi ve üstün gördüğü şeyi eleştirmez. Eleştirdiği şeyi ise mutlaka küçük gördüğünden, iyi görmediğinden, olması gerektiği gibi olmadığını düşündüğünden dolayı eleştirir. Bu madde ile birlikte eleştiriden korkulduğu bir kez daha açıkça ortaya konulmuştur. Ancak bilinmelidir ki; eleştirilmesi yasaklanarak (cezai müeyyideye bağlanarak) kurumlar ve insanlar yüceltilemez. Tam aksine, kurumlar ve insanlar eleştirildikçe hatalarını düzeltme imkanı bulur ve daha saygın hale gelirler. Eleştiri yasaklandığında ise insan, içinden eleştirip de ifade edemediği için, eleştirdiği şeylerden içten içe nefret etmeye başlar. Bu nefret insanların içinde saklı kalır. Esasen bu yönüyle kurum ve kişilerin eleştirilmesini yasaklamak, eleştirilmesi yasaklananlara kötülük yapmak demektir.

5- TCK 171. Madde - Tasarı 376. Madde - Adalet Alt Komisyonu 319. Madde - Adalet Komisyonu 317. Madde

Bir başka örnek de Türk Ceza Kanununun 171. Maddesidir. Madde Metni şöyledir

"MADDE 171. 125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156'ncı maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı cezaları görür.

1 - Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133, ve 156'ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur.

2 - Bu ittifak 146 ve 147'nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden on iki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına ait ise üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir.

Cürümün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler."

Bu maddede tarif edilen suç, tasarının 376. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde metni şu şekildedir.

"Suç için anlaşma Madde 376- 291, 356, 363, 364, 365, 366, 367, 388, 392 ve 396'ncı maddelerde yazılı cürümlerden birini veya birkaçını elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre, üç yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen maddelerde yazılı cürümler işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez"

Bu madde metni Adalet Alt Komisyonu'nda 319. madde olarak şöyle düzenlenmiştir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan her hangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre, üç yıldan on iki yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez"

Madde, Adalet Komisyonu'nda da aynen muhafaza edilmiş ve meclisten de aynı şekilde geçmiştir. Kanaatimize göre, bu madde de modern ceza hukuku telakkisine aykırıdır. Zira bu madde ile cezalandırılmak istenen açıkça failin niyetidir. Halbuki suç işleme düşünce veya tasavvuru, niyet veya kararı suç işleme kastını oluşturmaz. Bunlar failin bir suçun icrasına başlamadan önceki psikolojik safhalarıdır. Her hangi bir hukuki önemi haiz değildir. Ceza yargılamasının konusu da olamaz.¹⁴

6- Tasarının 485, Alt Komisyonun 232, Adalet Komisyonu'nun 230 maddeleri

Bu madde hükümlerini de ilginç bir örnek olarak zikredebiliriz. Bu hükümler açıkça ayrımcılık yapmakta ve hukukun genel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedirler. Anılan maddenin, "Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir" hükmü dini nikahı yapan kişiyi (imam-dini görevli) cezalandırmaktadır. Bu maddenin "Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir" hükmü ise dini nikah yaptıranları cezalandırmayı öngörmektedir.

7- TCK 261. Madde- Tasarı 418. Madde - Adalet Alt Komisyonu 263. Madde - Adalet Komisyonu 263. Madde

Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu'nun 261. Maddesi şu şekildedir:

"MADDE 261 (Değişik: 1490 - 28.9.1971) Kanun ve nizamlara aykırı olarak mektep veya dershane açanlar, açılan mektep veya dershane kapatılmakla beraber altı aydan iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

Ruhsatsız öğretmenlik edenlerle bunları istihdam eyleyenlere de aynı ceza verilir.

Mükerrirler hakkında verilecek ceza bir sene hapisten aşağı olamaz"

Bu madde, Tasarının 418. maddesi olarak şu şekilde düzenlenmiştir:

"Kanun ve nizamlara aykırı olarak, okul veya dershane, okul öncesi eğitim kurumu, kurs, öğrenci yetiştirme ve çalıştırma veya eğitim merkezi ve benzeri kurumları açanlara ve buralarda öğretmenlik yapanlar ile bunları çalıştıranlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen yerlerin kapatılmasına da karar verilir"

Bu Madde Adalet Alt Komisyonu'nda 263. Madde olarak düzenlenmiştir. Madde metni şöyledir:

(1)"Kanun ve nizamlara aykırı olarak, okul veya dershane, okul öncesi eğitim kurumu, kurs, öğrenci yetiştirme ve çalıştırma veya eğitim merkezi açanlara ve buralarda öğretmenlik yapanlar ile bunları çalıştıranlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)Yukarıdaki fıkrada gösterilen yerlerin kapatılmasına da karar verilir"

Bu hüküm Adalet Komisyonu'nun metninde ise 263. Madde olarak düzenlenmiştir.

(1)"Kanuna aykırı olarak, eğitim kurumu açanlara ve buralarda öğretmenlik yapanlar ile bunları çalıştıranlara altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)Yukarıdaki fıkrada gösterilen yerlerin kapatılmasına da karar verilir"

TBMM'de kabul edilen metin henüz elimizde yoktur. Ancak basından izlediğimiz kadarıyla değişiklik hususunda uzlaşma olmayan birkaç madde yürürlükteki Türk Ceza Kanunu'ndaki şekliyle kalmış oldu.

Kanunlaşan metnin tamamını değerlendirdiğimizde, hiç şüphe etmeden söyleyebiliriz ki; tasarıdan çok daha iyidir. Yürürlükteki Türk Ceza Kanununa göre de daha iyidir. Ancak yine de açıkça hukuka aykırı olan birçok maddesi vardır. Olması gereken ise hukuk biliminin ışığı altında tartışılmış, toplumun ihtiyaçlarını göz önüne alan, halkın ve sivil toplum kuruluşlarının görüşlerine göre şekillenen, her şeye rağmen hak ve adaleti temel değer ve hedef alan bir ceza kanunu tasarısı hazırlanmasıdır.

Dipnotlar:

1- Prof Dr. Yaşar Gürbüz "Anayasalar" sh 106 Filiz Kitapevi 1981

2- Prof Dr. Yaşar Gürbüz "Anayasalar" sh 46 Filiz Kitapevi 1981

3- Sernigûn kılmak: Baş aşağı düşürmek, tersine döndürmek

4- Zirüzeber etmek: Altüst etmek

5- Ceza Kanunu Şerhi Mad. no sh XII ve XIII

6- Prof Dr. Nevzat Toroslu Nasıl Bir Ceza Kanunu sh .6 V Yayınları Ekim 1987

7- Okuduğunuz makalede zikredilen bir madde 4 ayrı yerde düzenlenmiştir. Birincisi Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu, ikincisi Türk Ceza Kanunun Tasarısı, üçüncüsü TBMM Adalet Alt Komisyonunda yazılan metin, dördüncüsü ise TBMM Adalet Komisyonunda hazırlanıp TBMM genel Kuruluna sunulan maddedir. Nicelik itibariyle az da olsa bazı önemli değişiklikler de TBMM de yapılmıştır.

8- Daha geniş bilgi için Hukukçular Derneğinin konu ile ilgili hazırladığı rapora bakılabilir.

9- Prof Dr. Çetin Özek "Anayasayı İhlal Suçunda Hazırlık Hareketleri Yargıtay Dergisi C 16 Ocak -Nisan 1990 S: 1-2 sh 100)

10- Prof Dr. Çetin Özek "Anayasayı İhlal Suçunda Hazırlık Hareketleri Yargıtay Dergisi C 16 Ocak -Nisan 1990 S: 1-2 sh 105)

11- Prof Dr. Çetin Özek "Anayasayı İhlal Suçunda Hazırlık Hareketleri Yargıtay Dergisi C 16 Ocak -Nisan 1990 S: 1-2 sh 105)

12- Malatya 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1999/54 E. sayılı dava dosyasına ait 27.05.1999 tarihli, 1999/167 Hz. 1999/80 E. 1999/74 İddianame nolu iddianame

13- Malatya 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1999/54 E. 1999/182 K sayılı kararı

14- Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Teşebbüs Suçu, Ankara 1994, sh 57