“Dünya korkunç bir hızla ilerliyor. Biz bu hızın dışında kalabilir miyiz? Türklerin yüzyıllardan beri izlediği yol sürekli bir yön kolladı. Biz daima Doğu’dan Batı’ya yürüdük. Ülkemizde çağdaş düzen kurmak istiyoruz. Uygarlığa girmek isteyip de Batı’ya dönmemiş ulus var mıdır?”¹

Osmanlı Devleti’nin son dönemini ele alan kaynakları taradığımızda bu dönemin siyasi atmosferini belirleyen temel tartışmanın ‘güçlenen Batı’ karşısında konum alışın hangi yönde olacağı hususunda olduğu görülecektir. Yukarıda yapılan alıntı kurulan yeni devletin bu soruya hangi cevabı ne şekilde verdiğini izhar etmektedir. Hâkim anlatıya göre Osmanlı Devleti’nden Türkiye Cumhuriyeti’ne geçiş, dünyada eşine az rastlanır cinste sert ve hızlı olmuştur. İncelemeye konu kitap bu geçişin kat’i bir kırılmayla değil bir süreklilik içinde olduğu tezini işleyerek hâkim anlatının tam karşısında durmaktadır. "Fıkıhtan Faşizme" kitabının yazarı Ruth A. Miller'e göre Osmanlı Devleti’nin son döneminde yaşanan reformlar geride kalmış olmanın verdiği acelecilikle değil modernitenin bir gereği olarak yapılmaktaydı. Çünkü bu reformlar küresel ölçekte diğer dünya ülkelerine paralel olarak gerçekleşmekteydi ve bunların içinde bahsedilen gerileme durumunu yaşamayan ülkeler de vardı.

Yazarın iddiasına göre Türkiye Cumhuriyeti’nde ortaya çıkan hukuk sistemi, Osmanlı İmparatorluğu’nda üretilen hukuk sisteminin doğrudan sonucudur. (s. 30) Bu iddia Osmanlı Devleti’nden Türkiye’ye geçiş sürecinde ceza hukukunun geçirdiği değişimler üzerinden ispatlanmaya çalışılmıştır. Yazara göre modern dönem öncesinde Osmanlı Devleti’nde iki tip suç vardı. Tanrı’ya karşı işlenen had suçları ve kamuya karşı işlenen tazir suçları. Modern döneme geçiş sürecinde ise bireyin ve ahlakın korunmaya çalışıldığı bu sistemden devletin korunmaya çalışıldığı bir sisteme geçiş kendini göstermektedir. Klasik İslami yorumda ‘zararı önlemeye yarayacak her şey’ olarak tanımlanan maslahat önceleri ‘kamu menfaati’ olarak karşılık bulurken artık ‘milli menfaat’ olarak tanımlanmaya başlanacaktı. (s. 49) Milli menfaat kavramının içeriğinin nasıl doldurulacağı ise tamamen devleti yönetenlerin meselesiydi. Söz gelimi Osmanlı Devleti’nde Batı tipi kanunlaştırmanın ilk örneklerinden olan 1851 tarihli Kanun-u Cedid’in 11. Maddesine göre mirasçıların kısası gerektiren durumlarda suçluyu affetmeleri devleti bağlamayacak, suçlu cezalandırılacaktır.²

Yazarın hukukun soyutlaştırılması olarak adlandırdığı bu süreç hukuk sisteminin toplum için değil de kendi ideal soyut varlığı için çalışması anlamına gelir.³ Kitabın yazarı Miller, bu tanımlamasıyla eski TCK’nın 141, 142 ve 163. Maddeleri ve yeni TCK’nn 312 ve 301. maddeleriyle ilgili olarak Türk toplumunda geçmişten beri süregelen tartışmaların kaynağına ışık tutmaktadır. Hukuk toplumsal gerçeklikten uzaklaşırken idareyi ve merkezî otoriteyi tahkim etme çabasına yönelmektedir. On üç maddeden oluşan 1840 tarihli ceza kanunnamesinin 6 maddesinin devlet ve bürokratik suçla ilgili olması bu anlamda kayda değerdir.

Modernitenin ürettiği en önemli kavramlardan ‘bürokrasi’nin oluşturulma süreci de Batı tipi kanunlaştırmanın gereklerinden biridir. 1840 tarihli ceza kanunnamesinin cinayet suçuyla ilgili maddelerini inceleyen yazar, şu durumun göze battığına dikkat çeker: “1840 tarihli kanunda cinayetle ilgili birçok madde vardır. Ancak hiçbir yerde cinayetin tanımına, cinayet cezasının ne olabileceğine dair bir meseleye ve katilin toplumla ilişkisinin tahliline dair bir şeye rastlamıyoruz. Bunun yerine, cinayet ile ilgili maddeler; vakalarla ilgili doğru raporların gönderilmesinin önemi, tahkikat için uygun muhakeme usulünün izlenmesi ve taşra veya merkez meclislerinin görevi gibi konulara vurgu yapıyor. Niyet, şiddetin dereceleri veya ahlaki ihlallerin niteliği vs. gibi meseleler bu maddelerde hiç gündeme gelmemekte ve bu durum kanunu ‘klasik’ İslami temelinden tedricen uzaklaştırmaktadır. Bunlar yerine maddelerde; düzenli bir muhakeme usulüne, kurumsal reformun önemine, taşra veya merkez meclislerine vurgu yapılmaktadır. Böylece artarak ilerleyen bürokratik merkezileşmenin gerekliliği vurgulanmaktadır.” (s. 62) Yazarın bahsettiği hukukun soyutlaşmasının sonucunda gelen bürokratik merkezileşme mahalli davaların artışında kendini gösterecektir. Yazar 1840-1875 arasında görülen davaların büyük kısmının Güneybatı Balkanlar, Ege Adaları, Güneydoğu Anadolu ve Musul’da yoğunluk kazandığı bilgisini vermektedir. Çünkü bu bölgeler devletin kendini tanımlamasına karşı siyasi ve idari tehdit oluşturan yerlerdir. 1873 yılına ait bir belgede Prizren’in Arnavut nüfusunun mahalli yargı ve cezalandırma şeklinin devam etmesi hususunda ısrarcı olması karşısında bölgenin valisi bu ‘saçma’ modelin son bulması için padişahın fermanını talep etmektedir. Bu durum hukuktaki mahalli farklılıkların devlet için tehlike teşkil etmeye başladığını gösterir. (s. 122)  Aynı zamanda modern devletin ürettiği hukuk sisteminin ulusçu politikalara nasıl hizmet ettiğini de.   

Bürokrasinin somutlaştığı yer memur sınıfıdır. 1851 tarihli Kanun-u Cedid’in memur suçlarına yaptığı vurgu yeni oluşan devlet sisteminde memurlara verilen önemi gösterir. 1851 tarihli kanunun ‘mala karşı işlenen suçlar’ ilgili kısmının tamamına yakını rüşvet, yolsuzluk, devlet müsaderesi ve vergilerle ilgilidir. Normal şartlarda mala karşı işlenen suçların omurgasını hırsızlık, mala zarar verme, yağma gibi suçların oluşturduğunu göz önüne aldığımızda bu durum hayli ilginçtir. 1851 tarihinde görülmekte olan bir davada bir valinin kendi bölgesinde çeşitli suçlardan gözaltına alınan şahıslar hakkında kanunda öngörülen cezalandırma yöntemlerinin aksine darpta bulunması valinin soruşturma geçirmesine sebep olmaktadır. Burada sorun işlenen suçlar veya verilen cezanın orantılılığı değildir. Asıl mesele yerel yöneticinin Tanzimat döneminde öngörülen rasyonel yapıya yönelik oluşturduğu tehdittir. Burada suç herhangi bir mağdura veya sosyal değerlere karşı değil bilakis sistemin kendisine yöneliktir. (s. 100) Ve devlet, memurunu terbiye ederek kendi aşkın yapısını tahkim etmektedir.

1858 tarihli ceza kanunnamesinde siyaset hukukuyla ceza hukukunun iç içe geçmeye başladığı gözlemlenmektedir. Kanunun hazırlanmasında büyük ölçüde yararlanılan Fransız Ceza Kanununda maddelerin %36’sı siyasi suçlar, %33’ü özel suçlarla ilgili iken Osmanlı kanununda maddelerin %42’si siyasi suçlar, %24’ü de özel suçlarla ilgilidir. Otoriter Fransız kanununda bile siyasi suçlarla özel suçlar arasında bir denge varken Osmanlı kanununda maddelerin çeyreğinden azı bireylere ve mala karşı işlenen suçlara ayrılmıştır. Ancak bu maddeler oldukça müphem halde bırakılmışken devlete karşı işlenen suçlar detaylandırılıp ortaya konmuştur. (s. 113) 1876 tarihli Osmanlı Devleti’nin ilk anayasası kabul edilen Kanunu Esasi’de siyaset hukuku-ceza hukuku ilişkisi perçinlenmiştir. 1876 tarihli anayasa, devleti, devleti oluşturan kurumları etraflıca tanımlayarak vatandaşın bunlar karşısındaki konumunu da tayin etmeyi amaçlamıştır. Diğer kanunlar anayasa metninde hiç yer almazken ceza hukuku kendine yer bulmuştur. Devlet kavramının artan ağırlığı siyasi suçlara verilen önem karşısında yazar şu değerlendirmede bulunur: “Osmanlı Devleti’nin vatandaş/devlet ilişkisinin tezahüründe esas ve asli unsur haline gelen düşünceye göre vatandaş, devletin işleyişine karşı bir tehdittir. Böylece modern devlet, sürekli saldırıya maruz bir organizma olarak (ve bu saldırılara karşı her türlü tedbiri alma ihtiyacı içinde) gelişmiştir.” (s. 116) Yazar, Cumhuriyet döneminin tepeden inmeci yönetim biçiminin ‘halka rağmen’ yapılan inkılâpların zihinsel altyapısını oluşturan sürece ışık tutmaktadır.

Ulema ve Dinin Rolü

Kitabın sürekli olarak tekrar ettiği en çarpıcı iddialarından biri de Osmanlı Devleti’nin son döneminde yapılan Batı tipi kanunlaştırma hareketlerinde dinin sanılanın aksine sahneden çekilmediği tam tersine yeni oluşan sistemin en büyük destek gücü olduğudur. 1839 tarihli Tanzimat Fermanından beri bu böyledir. 1839 tarihli metnin girişinde Tanzimat felsefesinden, reformlardan ayrıntılı şekilde bahsettikten sonra İslam hukuku nizami sistemin içine yerleştirilerek dinin manevi otoritesinden faydalanılmak istenmiştir. Tanzimat sonrası çıkarılan ceza kanunnamelerinde de bu durum devam etmiştir. 1839-40 yıllarına ait bir cinayet/ihanet davasında sanık her iki suçtan dolayı İslam hukuku mucibince ağır bir cezaya çarptırılmıştır. Bu davada İslami hukuk ve nizami hukuk birlikte uygulanmıştır. Böylece nizami hukuk üzerinden yargı yetkisi kullanılmış olurken İslami hukuk bu yargılamanın teminatını üstlenmiştir. Bu davadaki temel endişe sanığın devlete karşı oluşturduğu tehdittir ve ulema sınıfı bu tehdidin halledilmesi noktasında önemli bir rol oynamıştır. (s. 77) Tanzimatın ilanından sonra kurulan nizamiye mahkemeleri, 1924 yılına kadar şeri mahkemelerle birlikte çalışmaya devam etmiştir. Nizamiye mahkemelerinin kurumsallaşması tamamlanana kadar bu mahkemelerin dinî meşruiyet ihtiyacı şer'i mahkemeler tarafından karşılanıyordu. Şer'i mahkemelerin fonksiyonu giderek azalsa da bu ikilik cumhuriyete kadar devam edecekti. 1850-60 yılları arasında görülen üç yolsuzluk davasında sanık olan naibler (şer'i mahkeme hâkimleri) ve yerel müdürler önce taşra meclisine getirilmişler ardından dosyaları Meclis-i Vala’ya (bugünkü Yargıtay-Danıştay benzeri bir kurum) getirilmiş ardından naibler şeyhülislam tarafından müdürler ise Meclis-i Vala tarafından cezalandırılmıştır. (s. 99) 1876 Anayasasında Sultan’ın hem İslam hukukuna hem de anayasaya bağlı kalacağına ant içmesi ikisinin aynı düzeyde kabul edildiğinin göstergesidir.  

Batı’dan alınan söz konusu kanunların icracıları ise medreselerden çıkıyordu. Hatta bunun için 1853 yılında şeyhülislamlığa bağlı kadı medreseleri açılmıştı. Bunu 1878 yılında kurulan Mekteb-i Hukuk ve 1900 yılında kurulan Darulfünun (bugünkü İstanbul Üniversitesi) takip edecekti. Yazara göre bu okulların amacı Tanzimat ideolojisini temsil eden memurlar yetiştirmekti. Devletin saygınlığı dini kullanarak korumak bu okullarda verilen eğitimin temel hedefidir. Bu okullarda fıkıh, fıkıh usulü, şer'i muhakeme usulü, nikah ve talak gibi İslam hukukuyla alakalı dersler okutuluyorken aynı zamanda nizami kanuna ilişkin kanun bilgisi, kamu hukuku, roma hukuku, harç ve damga kanunu gibi dersler de okutuluyordu. Yazar 1891 yılında Mekteb-i Hukuk’un müfredatında yer alan psikoloji, edebiyat, mantık, Fransızca gibi derslerin çıkarılıp yerine ceza kanunnamesi, ticaret kanunnamesi, idare hukuku ve ceza ilamları düzenleme usulü gibi derslerin konulmasını şöyle yorumlar: “Mezunlardan odaklanmaları beklenen şey karşılaştırmalı hukuk veya Osmanlı hukuk sisteminin kökleri değildi. Onlardan odaklanmaları beklenen şey, hukukun Osmanlı Devleti’ne nasıl destek olacağı hususuydu. Eğer bir hâkim davacı ve davaların sosyal çevrelerini (arka planlarını) anlamak isterse, yani hukuku sosyal bağlamı içinde uygulamayı arzu ederse psikoloji, tarih, edebiyat ve mantık bilmek önem arz eder. Ancak hâkimin, hukuku tek tip ve soyut ideolojiyi desteklemek üzere uygulaması bekleniyorsa, bu dersler gerekli değildir ve hatta tehlikeli olabilirler.” (s. 134)

Tanzimat sonrası dönemde sistemin hukukçularının medreselerde yetişen ulemadan oluşması kanaatimizce normaldir. Çünkü bu dönemde medreseler dışında bu ihtiyacı karşılayacak bir kurum yoktu. Bu anlamda yazarın ısrarla vurguladığı bu iddiaya katılmadığımızı belirtmek isteriz. Ancak 1880 sonrası pozitivist eğitim veren kurumlar açıldıktan sonra dahi ulemanın bu rolünü devam ettirmesi ilgi çekicidir. Yazar 1861-1908 arasında nizamiye mahkemelerine atananların ortalama %62’sinin ulema sınıfına mensup olduğu bilgisini vermektedir.

Jöntürklerin Sahneye Çıkışı

Yazarın anlatmış olduğu Tanzimatın başından beri süregelen hukukun soyutlaştırılması ve modern devlet yapısının orta çıkması süreci 1908 yılında gerçekleşen Jöntürk darbesiyle farklı bir boyuta geçecektir. Yazarın deyimiyle biyolojik determinizm ve ulusal arılıkla etkileşim içine girebilen bir hukuk söylemi inşa edilecektir. Devlet ve vatandaş arasındaki mesafe artmış ve devlet inşa edilen ‘sosyal organizma’nın vatandaş tehdidine karşı koruyucusu rolüne bürünmüştür. Pozitivist Jöntürklere göre suç işleyen birey biyolojik bir varlık olarak laboratuvara sokulabilir ve bilimsel incelemeye tabi tutulabilirdi. İttihat ve Terakki’nin kurucuları arasında yer alan Ahmet Rıza’ya göre toplum yalnızca doğal yasalara bağlı olan karmaşık bir organizmadır ve döngüsel hastalıklara maruzdur. Ona göre toplumsal problemler bilimsel bir metodolojinin uygulanması ile tedavi edilebilir. (s. 268) Ceza kanununda 1911 ve 1914 yılında yapılan değişiklikler bu yeni anlayışa uygundu. Kanunda 70 madde değiştirilmişti ve bu değişiklikler 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu esas alınarak yapılmıştı. Kanunlarda yer alan devlet, adap, genel ahlak, dinî ahlak, efkâr-ı umumiye gibi kavramlar yaratılmak istenen kolektif bilincin habercisiydi. Bu yeni ideolojik tabloda bireyin yerini ulusçu halk kavramı almıştı. (s. 158)

Yukarda sözünü ettiğimiz sosyal organizma inşa edildikten sonra bu organizmaya yönelik tehditler tespit edilmeye başlandı. Bu anlamda Jöntürklerin cinsel suçlara verdiği önem ilgi çekici. 1908’den sonraki kanunlarda ırza tesaddi, tecavüz gibi suçlar kendine daha çok yer bulmaya başlıyor ve bu suçların faillerini ağır cezalar bekliyor. Öyle ki sonradan çıkan af yasalarında hırsızlar, katiller, eşkıyalar bile affedilirken cinsel suç failleri af kapsamının dışında tutuluyor. Yazara göre bunun arkasında yatan şey bu suçları işleyenlerin sosyal veya dinî değerlere yönelik bir saldırıda bulunmuş olması değil ‘toplumsal bütünlük’ kavramına saldırıda bulunmuş olmalarıdır. “Bir katil, bireye karşı suç işlemişti ve affedilebilirdi, ancak bir tecavüzcü milli itibarın tam kalbine saldırmıştı ve ilerlemeci sosyal organizmaya mikrop bulaştırmıştı.” (s. 164)

Yazar bu tespitleriyle günümüzdeki kimi uygulamaların tarihsel bağlamını orta koymaktadır. Söz gelimi devlet adamlarına, siyasilere karşı işlenen hakaret suçlarıyla ilgili yapılan yargılamalarda istikrarlı Yargıtay kararlarında da vurguladığı üzere hoşgörü sınırının çok geniş tutulduğu bilinmekteyken Safiye İnci isimli bayan Mustafa Kemal’e hakaret ettiği videodan dolayı 2 yıl 6 ay hapis cezası almıştır. Yapılan eylem karşısında meri mevzuata göre ceza verilmesi olağan karşılanabilir ancak yasa maddesi eylem karşılığında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngörmüşken ve çok özel ve istisnai hallerde üst sınırdan ceza verildiği bilinmekteyken mahkemenin üst sınırdan ceza verip takdiri indirim maddesiyle bunu 2 yıl 6 aya indirmesi dikkat çekicidir. Gelen tepkilere bakıldığında ise mahkeme kararı kimse tarafından yadırganmamış hatta cezayı az bulanlar olmuştur. Zira Safiye İnci, iskeleti Tanzimat döneminde oluşturulup Cumhuriyetin ilanıyla ete kemiğe bürünen ‘milli itibar’ın tam kalbine saldırmıştır.

Faşist Kanunun Kabulü

Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra 1926 yılında kabul edilen Mussolini’nin yönetimi altında yürürlükte olan 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunuydu. Bu kanunun kabul edildiği gün dönemin adalet akanı Mahmut Esat Bozkurt şunları söylüyordu: “ Arkadaşlar ceza kanunumuz çok serttir. Çünkü inkılâp çok kıskançtır. Fakat şunu heyet-i celilenize temin edebilirim ki sertliği ile beraber ilmi bir eserdir. Bundan korkacak olanlar ve korkması lazım gelenler Türk milletinin menfaatlerine, Türk milletinin hukukuna ve inkılâbına karşı tekin olmayanlardır ve bunların korkması lazımdır.” Hukuk reformu komisyonu üyesi Yusuf Kemal ise eski kanunun İslam hukuku tarafından belirlenmiş ve korunmuş kişisel hakların boyunduruğunda olduğunu, bunun devletçi ve laik olan Türk milletine uygun olmayacağını söylemiştir. Kanunun ‘sert’liği yeterli gelmemiş olmalı ki İtalya’dan alınan kanun metninde idam cezası bulunmamasına rağmen kanunun kabul edildiği gün idam cezasının eklenmesi de ihmal edilmemiştir.

Türk Ceza Kanununun, faşist niteliğine metnin ilk halinde değil, 1927-1938 tarihinde yapılan reformlarla kavuştuğu söylenebilir. Zira 1930 tarihinde Mussolini önderliğinde yeni İtalyan Ceza Kanunu yürürlüğe konmuştur ve Türk Ceza Kanununda bu tarihten sonra yapılan reformlar tamamen bu kanun doğrultusunda gerçekleştirilmiştir. 1938 tarihinde Türk Ceza Kanunu son şeklini aldığında ise Tanzimat dönemi ile başlayan Türk ve Osmanlı hukuk dönüşümü zirve noktasına ulaşmıştır. Birey aleyhine devleti güçlendirmenin yanında ‘ırk’ı güçlendirme misyonunun da eklenmesi, devlet kontrolü ve suç kavramını dokunulmamış alanlara doğru genişletmek, ceza hukuku ile siyaset hukukunu kaynaştırmak, birey ile ilgili hukuk sahalarını büyük ölçüde bir başına bırakmak, kanunun amaçları arasındaydı. (s. 209)

Türk Ceza Kanununda 1930 tarihli faşist İtalyan Kanunu doğrultusunda yapılan değişikliklere baktığımızda, ırkın üstünlüğüne ve sıhhatine karşı suçlar başlığında bir bölüm aynen aktarılmış, siyasi bozgunculuk, askerî itaatsizliğe tahrik, ekonomik bozgunculuk, anayasal kurumların saygınlığına zarar vermek, İtalyan milletinin saygınlığına zarar vermek konularındaki kanunların aynen kopyalandığı görülmektedir. Yapılan düzenlemelerde devletin konumunun daha da güçlendiği hatta devleti -kendi vatandaşına karşı dahi- koruma refleksinin had safhada öne çıktığı açık şekilde görülmektedir.

Yazar, Mussolini’nin Vatikan’ı faşist devletin kontrolü altına almayı başaramadığını Mustafa Kemal’in ise Türkiye’de İslam’ı tanımlama ve onu Cumhuriyetin siyasi organlarına tâbi kılma hususunda başarılı olduğunu ifade eder. Yazar, bu tespitini Cumhuriyet öncesinde devlet kademesinde görev alan ulemanın önemli bir kısmının Cumhuriyetin ilanından sonra da devlet kadrolarında görev aldığı yönündeki tespitle örneklendiriyor. (s. 190)

Yazar, Mustafa Kemal’in faşist kanunu alarak gerçekleştirdiği dönüşümü, bu dönüşümü gerçekleştirebilecek gücü olmasına bağlıyor. Ona göre bu tarz bir totaliter yapıyı baştan aşağı dizayn edebilmek isteyen bir devlet istediği gibi hareket edebilmeli ki bu, sömürge ülkelerini dışarıda bırakır ve devlet liderinin önünde geleneksel kısıtlamalar (biz buna yerleşmiş bir hukuk kültürü diyebiliriz) olmamalıydı ki bu da Fransa, İngiltere ve ABD gibi devletleri dışarıda bırakır. (s. 27) Bu tespit Türkiye’nin Cumhuriyet sonrası ceza hukuku bağlamında yaşadığı sıra dışı dönüşümü göstermesi açsından önemlidir.

Dipnotlar:

1- M. Kemal’in Ankara Hukuk Fakültesi’ni açış konuşmasından, 5.11.1925

2- Gülnihal Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, 2010, s. 100

3- Remzi Akyel, Fıkıhtan Faşizme: Osmanlı’dan Cumhuriyete Günah ve Suç, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2014/1, Sayı 39, s. 339-344