On yıl önce gündeme gelen, "Üniversitelerde başörtüsü yasağı", o günlerde hararetli tartışmalara neden olmuş, "başörtüsünün yasaklanması" yönündeki girişimler, hükümetle bu çevreler arasındaki görüş ayrılığı nedeniyle amacına ulaşamamıştı. Yasakçı zihniyet, "başörtü yasağını uygulamaya uygun bir zemin bulamadığı...", hükümet de, "Konuyu kökünden çözecek bir yetkiye/güce sahip olmadığı..." için konu rafa kaldırılmıştı.

"Başörtüsü yasağı", aradan on yılı aşkın bir süre geçtikten sonra, tekrar gündeme "getirildi". Konuyu kökünden kavrayabilmek için, "bu yasağın, ne zaman gündeme getirildiği" büyük önem taşımaktadır. Arşivlere kısa bir göz atacak olursak, başörtü yasağının, 28 Şubat süreciyle at başı gittiğini görmek mümkündür. Dolayısıyla, konunun hukuki bir boyutu olmakla birlikte, sadece "hukuki bir sorun" olarak algılamak, olaya dürbünün tersiyle bakmakla eş anlamlıdır. Önceleri, sadece üniversitelerdeki başörtülü öğrenciler için gündeme gelen "başörtüsü yasağı", git gide, hemen her alanda yaygınlaştırılmaya çalışılmaktadır. Memurların, tayin terfi ve azilleri, en ince ayrıntısına kadar düzenlenmesine rağmen, başörtülü öğretmenler, sırf "başörtülü oldukları için" "sürgüne" gönderilmekte, bir kusur bulunamadığı için istifaya zorlanmaktadır. Bu yasak, kamu alanıyla da sınırlı kalmamaktadır. "Başörtülü bayan bir hukukçu", serbest meslek olan, avukatlık hakkından yararlandırılmamaktadır. Özel hastane ve kliniklerde, başörtülü doktor, hemşire avı yapılmaktadır. Şimdi de, "başörtülü hanımlara, ehliyet verilmeyeceği..." duyurulmaktadır.

Böyle gidecek olursa, "başörtülü" bir hanım, avukatlık yapamadığına göre başörtülü bir hanım, dava da açamayacaktır. Çocuğunu nüfusa kaydettiremeyecek, "zorunlu tek tip eğitim" için çocuğunu teslim edeceği okulun, kapısından içeri alınmayacaktır. Belki pasaport verilmeyecek, yurt dışına dahi çıkamayacaktır. Ancak "yasakçılık tarihinde", "yasakların pek de uzun ömürlü olmadığı..," göz önünde tutulacak olursa, tüm yasaklar gibi, başörtüsü yasağının da, uzun ömürlü olamayacağı, kısa bir süre sonra bu yasağın kaldırılacağı, -en azından tavsayacağı- muhakkaktır. Zaten, yapılmak istenen de, "başörtüsünü yasaklamak olmayıp" (istenmeyen) İslami gelişmeye karşı "güç gösterisi"nden başka bir şey değildir.

"Başörtüsü Yasağı" hukuki bir tartışmanın ürünü olmadığı için, konunun hukuki açıdan çözümlenmesi mümkün değildir. Zira, "başörtü yasağının başlaması", "hukuki dayanakları", "bu yasağı uygulamayan rektörlere yönelik tehdit ve brifingler", "Mahkeme kararlarının işlerine geldiği gibi uygulanması..." hukukun yerin "ideoloji"nin, sağduyunun yerini "önyargı"nın aldığını göstermektedir.

Yine de, hemen herkes tarafından bilinmesine rağmen, üniversitelerde, gerek giriş sınavı, gerek kayıt, gerekse eğitim sırasında uygulanmaya çalışılan "başörtüsü yasağı"nın, hukuki bir dayanağının bulunmadığını, bir kez daha tekrar etmekte yarar görüyoruz.

İstanbul 6. İdare Mahkemesi'nin, 26.06.1998 tarih ve 1998/368 Esas sayılı kararında da belirtildiği üzere, konuya ilk olarak, "Yasalar hiyerarşisi" açısından bakmak gerekir. Aksi takdirde, idarenin, kaynağı yasaya dayanmayan (örneğin, kılık kıyafet) bir konuda, herhangi bir tasarrufu, (eylemi, yönergesi, uygulaması...) meşru bir tasarruf olarak algılanabilecektir.

Yasalar hiyerarşisinde, en üst sırada, uluslararası metinler olarak antlaşmalar yer almaktadır. Temel hak ve özgürlükler konusunda tanzim edilen, uluslararası pek çok sözleşmede -taraf olarak- Türkiye'nin imzası vardır. Yani, Türkiye, temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan antlaşmalara onay vermiştir. Bu sözleşmelerin başında, "Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi" gelmektedir. Bu sözleşme, (konuyla ilgili olarak), "Düşünce özgürlüğü" ve "Din ve vicdan Özgürlüğü"nü güvence altına almaktadır.

Uluslararası antlaşmaların hemen altında, "Anayasalar" yer almaktadır. Halen yürürlükte bulunan, 1982 tarihli Anayasa'ya bakıldığında, uluslararası antlaşmalarda yer alan temel hak ve özgürlüklerin hemen hemen "aynen" Anayasa'da yer aldığını görebiliriz. Bunun anlamı, bir ülkenin temel nizamını belirleyen Anayasa'nın, bu sözleşmelerle "çelişkili" bir durum arzetmemesi gerektiğini göstermektedir. Dolayısıyla, mevcut Anayasa'nın, (kimi kısıtlamalara rağmen), "Temel Hak ve Özgürlükler" açısından, uluslararası antlaşmalarla uyum içerisinde olduğunu söylemek mümkündür.

Yasalar hiyerarşisinde, Anayasa'nın altında, "Yasalar" yer almaktadır. Yasalarda, kılık kıyafet konusunda farklı düzenlemeler mevcuttur. Bu yasalardan biri, 671 sayılı "Şapka İktisası Hakkında Kanun"dur. Kanunun niteliği gereği, başörtüsü yasağıyla bu kanun arasında bir ilişki kurulamamaktadır. Yine, 3 Kanunu evvel 1934 tarih ve 2596 sayılı, "Bazı kisvelerin giyilemeyeceğine dair Kanun", "din adamlarının" dini törenlerde giyecekleri kıyafetlere ilişkin olduğundan bu kanunun da konumuzla ilgisi bulunmamaktadır. Kılık kıyafet konusunda bir yasa da, 2547 Sayılı "Yüksek Öğretim Kanunu"dur. Bu kanunun 17. maddesinde, "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" denilmektedir. Böylesine açık bir düzenlemeden "yasak" çıkarılamayacağı ortadadır.

Anayasa'nın, 6. maddesinde, "Hiçbir kimse veya organın, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı" hükmü yer almaktadır. Bu hükme dayalı olarak, idarenin her türlü eylem ve işleminin (tasarrufunun) yasak, bir dayanağının olması zorunludur. Anayasa'nın 115. maddesinde, Bakanlar Kurulu, "kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek ve kanunlara aykırı olmamak" şartıyla tüzükler çıkarabilir denilmektedir.

Yine, Anayasa'nın 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilir..." denilmektedir. Yasalar hiyerarşisinde, yasaların altında yer alan tüzük ve yönetmelikler, yukarıda değinildiği üzere, yasayla düzenlenmeyen bir konuda, tamamen yeni bir düzenlemeye imkan vermemekte, tüzük veya yönetmeliğin, o konuyla ilgili mevcut bir yasaya istinad etmesi gerekmektedir.

Kılık kıyafet konusunda, düzenlemelerden biri de, 25 Ekim 1982 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik"tir. Zaman zaman, başörtüsü yasağına gerekçe olarak kullanılmaya çalışılan bu yönetmelik, herhangi bir yasaya istinad etmemektedir. Diğer yandan, yönetmeliğin, üniversite öğrencileriyle bir ilgisinin bulunmadığı, "memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ve kamuda çalışan işçiler"i kapsadığı yönetmeliğin 2. maddesinde açıkça ifade edilmektedir. 22 Temmuz 1981 tarihli "Mili Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik", adından da anlaşılacağı üzere, ortaöğretim kurumlarında çalışan personeli ve öğrencileri ilgilendirmekte, üniversite öğrencileriyle uzaktan yakından bir ilgisi bulunmamaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, Yüksek Öğretim Kurumlarında, kılık kıyafetle ilgili tek düzenleme, 2547 sayılı "Yüksek öğretim Kanunudur. Bu kanunun Ek: 17. maddesi, "Kılık kıyafetin serbest olduğu..." yönündedir. SHP'nin üniversitelerde, kılık kıyafetin serbest olduğuna ilişkin Ek: 17. maddenin iptali talebi Anayasa Mahkemesi tarafından (1991/8 Es. Sayılı Kararla) reddedilmiştir. Dolayısıyla bu hüküm, halen, yürürlüktedir.

Bu kanuna dayanarak YÖK, "öğrenci Disiplin Yönetmeliği"ni çıkarmış, bu yönetmeliğe ek bir madde ilavesiyle, "çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmamanın" kınama cezası gerektirdiğini belirtmiştir. Din ve vicdan özgürlüğü... Düşünce özgürlüğü... gibi, temel hak ve özgürlükler içerisinde yer alan son derece önemli bir konunun, basite indirgenerek yönetmelikle düzenlenemeyeceği bir yana, bu değişikliğe dayanılarak başlatılan "başörtüsü yasağı" da hükümetin, 4. 12. 1988 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan "Dini inançları nedeniyle, boyun ve saçlar, örtü veya türbanla kapatılabilir" şeklindeki -yasağa istisna getiren- düzenlemesiyle ortadan kaldırılmıştır.

"Başörtüsü yasağı"nı savunan ve uygulayanlar, yasakla ilgili dayanacakları bir yasa hükmü bulunmadığından, bu yasağın uygulanması sırasında. "Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Kararları", "Anayasa Mahkemesi Kararları" ve "Yerleşik teamüle göre" ... gibi son derece kaypak, hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle ifadelere dayanmaktadırlar.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını hiçe sayan Türkiye'nin, konu "başörtüsü yasağı" olunca, olayla hiç ilgisi olmayan bir kararı dayanak yapması, yetkileri sınırlı bir yargı mercii olan Anayasa Mahkemesi'ni yasama mercii yerine koyması, bu mahkemenin kararının gerekçelerine dayanması..., 28 Şubat sürecinden bağımsız düşünülemez.

Hukuki açıdan durum bu kadar açık iken, üniversitelerde kılık kıyafet konusunda hala sınırlama getirilmesi (başörtüsünün yasaklanmaya çalışılması), "dayatmanın", "hukukun ne kadar önüne geçtiğini" göstermesi açısından ilginçtir. Kararın içeriği ve dayandığı hukuki temeller dikkate alındığında, İstanbul 6. İdare Mahkemesi ve Edirne İdare Mahkemesi kararları, yukarıdaki hukuki gerçeklerin bir kısmının tekrarından başka bir şey değildir.

Yargıdaki (SHP'li adalet bakanları dönemindeki) siyasi kadrolaşmanın boyutları dikkate alındığında, "Başörtüsü yasağının hukuki dayanağı bulunmadığını" tespit eden böyle bir kararın, uzun ömürlü olamayacağı tabiidir. Sonuç ne olursa olsun, yargı üzerindeki yoğun baskılara rağmen, iki ayrı şehirden, aynı nitelikte iki kararın çıkması, hukuk ihlalini ortadan kaldıracak nitelikte olmasa bile, "gerekçeleri itibariyle" haklılığın "Resmi bir mercii tarafından" tescili anlamına gelmektedir. Bu zamana kadar, binlerce başörtülü öğrencinin dramı kimseyi ilgilendirmezken, öğrenciler lehinde verilen bu iki karar, bazı çevreleri oldukça rahatsız etmiş, günlerdir, sadece bu konuyla ilgilendirir hale getirmiştir. Bu kararla, başörtüsü yasağı konusunda "resmi söylemin" doğruluğu tartışılır hale gelmiştir.

(İstanbul 6. İdare Mahkemesinin, 26.06.1998 tarih ve 1998/368 Es. Sayılı kararı ile, Edirne İdare Mahkemesinin, 8.07.1998 tarih ve 1998/410 Esas sayılı) bu iki kararı, "Yüksek" yargı mercileri tarafından bozulsa bile, geleceğe büyük umutlar taşımaktadır. Özellikle kararın gerekçeleri, "sağduyu sahibi" hukukçulara ışık tutacak niteliktedir. Her iki karar da, davaya konu işlemle sınırlı olarak, adeta hukuk dersi vermektedir. Dava, "belirli bir konunun" iptali istemini içerdiğinden -haklı olarak- başörtü yasağını bir bütün olarak ele almamakta, yasağı haklı göstermeye yönelik muhtelif argümanlar, kararda irdelenmemektedir.

Son olarak, yukarıdaki açıklamalar göz önünde tutulduğunda, bugün için, üniversitelerde başörtüsünü yasaklamaya yönelik hukuki bir dayanağın olmadığını söyleyebiliriz. Bu nedenle, neticesi ne olursa olsun. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine uzanan bir süreç içerisinde, mağdurların haklarını, "sonuna kadar aramaları" bu yasağın kaldırılmasını daha öne alacaktır. Zira mevcut uygulama, tamamen konjonktürden kaynaklanan "fiili" bir durumdur. En küçük bir hukuk ihlali karşısında yargı yoluna başvurulması halinde, ileride Türkiye'nin muhtelif yerlerinde, İdare Mahkemeleri'nin başka kararlarında, yukarıdaki gerekçelerin yanında, başörtüsü yasağına dayanak yapılmaya çalışılan hukuk ihlallerinin ve "diğer" gerekçelerin de yargıda, masaya yatırılması, kuvvetle muhtemeldir. Başörtüsünün, "siyasi bir simge" olarak nitelendirilmesi, "terör örgütleriyle ilişkilendirilmesi" "hijyenik bulunmaması(!)"... gibi nitelendirmeler, bunlardan bir kaçıdır. Başörtü yasağına, sadece "İnsan Hakları" boyutu açısından yaklaşılsa bile bu yasak kaldırılmaya mahkumdur. Başka bir açıdan bakıldığında, bu karar, dayatmanın "Hukuku", her zaman baskı altına alamayacağını göstermesi açısından da ilginçtir.