Hukuk, bir toplumun, birlikte ve güven içinde yaşamasının en esaslı unsurlarından birini oluşturmaktadır. Hukukun olmayışı veya gerektiği şekilde işlememesi karmaşa ve anarşinin kaynağını oluşturur. Ancak sadece hukukun varlığı, sosyal barış ve düzen için yeterli olamamakla, varolan bu hukukun, eşyanın tabiatına ve sosyal gerçekliğe de uygun olması gerekmektedir.
Ceza yasaları da, hukuk düzeni içerisinde, barışın, güvenliğin ve düzenin subabı olduğundan, diğer yasalara kıyasla, biraz daha fazla önem taşımaktadır. 20. yüzyılda, hukuk bilimi ve insan hakları alanında meydana gelen gelişmeler, Ceza Yasası'nı da eskitmiş, bu yasanın baştan sona gözden geçirilmesini zorunlu hale getirmiştir. Hatta, geniş bir kesim tarafından, köklü bir reform yapılması gerektiği savunulmaktadır.
Türk Ceza Yasası'nın günümüzün ihtiyaçlarına cevap veremez duruma gelmesi ve esaslı bir şekilde yeniden gözden geçirilmesi gereğinin tespitinden sonra, Ceza Yasası Öntasarısı'nın bu ihtiyaçlarla örtüşüp-örtüşmediği, tasarının kapsamı ve zamanlamasıyla ilgili değerlendirmeye geçmek istiyoruz. Ceza yasasının, "değiştirilmesi gereği" ve "değiştirilecek hükümler" kadar, bu değişikliğin "zamanı" da büyük önem taşımaktadır. Zira, ceza hukukunun amaçları göz önünde bulundurulduğunda, bizim gibi yarı bağımsız ülkelerde, demokratik veya totaliter eğilimlerin öne çıktığı belirli dönemler vardır. Yeni çıkarılan veya değiştirilen yasa değişikliklerinin hemen hepsinde, bu dönemlere ilişkin eğilimlerin ortak özelliklerini görmek mümkündür. Yeni Ceza Kanunu Öntasarısı'nı da, bu ölçüde değerlendirmeye tâbi tutmak gerekir.
Ceza Kanunu Öntasarısı takdim yazısında, "Tasarının, 1989 tarihinde hazırlanan çalışmanın, bir tekrarı olduğu..." vurgulanmaktadır. Tasarıya göz atıldığında, tasarının, o tarihten bu yana niçin meclise getirilemediğini kolaylıkla anlamak mümkündür.
Tasarının, olağanüstü koşulların hüküm sürdüğü bir dönemde, tekrar, meclisin tozlu raflarından meclis gündemine indirilmesi, tasarının anti-demokratik niteliği ve sosyal ve siyasal konjonktürle uyum sağlamaktadır.
Her şeyden önce, hukuk düzeninin en önemli direklerinden biri olan ceza yasasının, ısmarlama şeklinde "birilerine" hazırlattırmanın meşru bir temele dayanmadığını belirtmek gerekir. Tasarının "hukuk tekniği" açısından, akademik kariyer sahibi çevrelerce hazırlanması gerektiği öne sürülebilir. Ancak bu hazırlık, yasa, başta hukuk kurumları olmak üzere, kamuoyu ve sivil kuruluşlar tarafından şekillendikten sonra söz konusu olabilir. Bunun yanında, tasarı hazırlık komisyonunun "akademik kariyeri" de tartışmaya açıktır. Sadece bir maddenin tatbikatı, günlerce sempozyumda tartışılırken, koskoca ceza yasasının tümünün, bir avuç insan tarafından birkaç saatlik "hafta sonu mesaisi" sonunda hazırlatılması, böyle bir tartışmanın istenmediğini göstermektedir. Diğer yandan, hazırlık komisyonundaki üyelerin bir kısmı daha çalışmanın başında istifa etmişler, bazıları da ikinci, üçüncü toplantı sonunda "rahatsızlıklarını" beyan ederek komisyon çalışmalarına katılmamışlardır. Komisyondaki asker kökenli üyeler ise, hiç "rahatsız olmadan" komisyon boyunca çalışmaların tümüne katılmışlardır.
Bu tasarı meclise sunulmak için, niçin 28 Şubat sonrasını beklemiştir? Eğer bir ihtiyaç söz konusu ise, niçin kamuoyuna sunulmamış, tartışmaya açılmamıştır? Tasarı meclise sunuluncaya kadar, hangi hukuk örgütünün görüşü alınmış, hangi sivil örgütün düşüncesi sorulmuştur? Nerede tartışılmıştır? Komisyon başkanı sayın Dönmezer'i kim komisyon başkanı seçmiştir? Ya da Dönmezer, "halkı" ne kadar temsil etmektedir? Yasama (Millet Meclisi), millet egemenliğinin kullanıldığı en yetkili organ, bir platform İse, bu yasa niçin sadece o(na)ylanmak için meclise getirilmek istenmiştir?
Ceza tasarısı, gerek şekil, gerek ceza hukukunun temel ilkeleri, gerek insan haklan ve gerekse İçerik bakımından, yukarıdaki endişeleri haklı kılacak, bir hukukçuyu hayretler içerisinde bırakacak unsurlar taşımaktadır.
Şekil Yönünden:
Yürürlükteki Ceza Kanunu, (1-124 mad) Giriş, Genel Hükümler, Cürümler ve Kabahatler şeklinde üç ana bölüme ayrılmaktadır.
Yeni Ceza Tasarısı ise, sistematik açıdan son derece düzensiz bir yapı içermektedir. Belki de, 1989 yılında hazırlanan, kendi içinde bütünlük arz eden tasarı, yoğun bir dış müdahale ve montajlarla bozulmuş olabilir. Nedeni ne olursa olsun, yeni Ceza Tasarısı, son derece dağınık ve sistematikten yoksundur.
Ceza Hukuku İlkeleri Yönünden:
a) Kanunsuz suç olmaz, kanunsuz ceza olmaz:
Ceza hukukunda, "Kanunsuz suç olmaz" ve "Kanunsuz ceza olmaz" şeklinde özetlenen ve tasarının da ilk maddesinde yer alan bu iki temel prensip, tasarıdaki yeni düzenlemelerle, uygulama imkanından yoksun kalmıştır.
b) Ceza hukukunda kıyas yoktur:
Ceza hukukunda kıyasa yer yoktur. Kişi güvenliğinin en önemli teminatı, suçun işlendiği tarihte, suçun önceden, ayrıntılı, duraksamaya yer bırakmayacak bir şekilde tanımlanmış olması gereğidir. Yeni tasarıda ise, yoruma açık pek çok hüküm, ibare mevcuttur. Suç isnad edilen kişilerin, hangi suçlarla suçlandığının anlaşılabilmesi için emniyet güçlerinin ya da savcılığın, olayın vehametine göre, yapacağı "tercih" beklenecektir.
Suçlar Yönünden:
Yürürlükteki ceza yasası, "suç tipleri" üzerine kurulu olup, uygulamada, bu suç tiplerinin unsurlarının oluşup oluşmadığı üzerinde bir çaba sarf edilmekteydi. Oysa yeni ceza tasarısı, aynı eyleme birden fazla maddenin uygulanabilmesine neden olabilecek, adı konulamayan "yeni suç tipleri" ortaya çıkarmıştır.
* Yeni ceza tasarısının getirdiği yeniliklerden en ilginç olanı, "eylemsizlik" halinin cezalandırılmasıdır. Dünyadaki hiçbir hukuk sistemi, eylemsizlik halini cezalandırmamama, suç tipleri net bir şekilde tarif edilmekte, hangi eylemin suç teşkil ettiği ayrıntılı bir şekilde açıklanmaktadır. Yürürlükteki Ceza Yasası'nda, eylemsizliğin cezalandırıldığı tek istisnası vardır, o da, ölmek üzere olan birine, "eylemsiz kalmak suretiyle" yardım etmemek, ölümüne göz yummak fiilidir. Tamamen insani amaçlarla konulmuş, eylemsizliği cezalandıran bu maddeyi bu zamana kadar, hiç kimse tartışmamış, bu hüküm, genel kabul görmüştür.
Yeni Ceza Tasarısı ise, dünyadaki ceza hukuku sistemlerinin aksine eylemsizlik, yani pasif tutumu dahi, ceza kapsamı içerisine almaktadır.
Tasarının 420. maddesi; "Kanun ve nizam hükümlerinden birinin yerine getirilmesine karşı koymak için nüfuz veya etkili kuvvet sarf eden kimseye 1 aydan 6 aya kadar hapis cezası verilir"
Yeni Ceza Tasarısı'da, bilinen suç tiplerine uymayan bazı eylemsizlikler dahi, suç olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde bile, "etkili kuvvet" sarfından, "kişilere karşı kullanılacak cebir ve şiddet veya tehdidin anlaşılmaması gerektiği. "ifade edilmekte, nüfuz ve kuvvetin memur tarafından yerine getirilmesine girişilen işleme tâbi olmamak için kullanılmış olması gerekir" denilmektedir. Yeni tasarıya göre, suçlanmak, cezalandırabilmek için, herhangi bir eylem yapmaya bile gerek yoktur. Sanığın "ben bir şey yapmadım!" demesi kendisini kurtaramayacak, mahkemede, kendisine, "işte onun için buradasın!" denilecektir. Olur mu demeyin, ama, bu tasarının kabulü halinde, "Üniversitenin kapısından içeri sokulmayan başörtülü kız öğrencilerin, okulu terk etmeyip okulun kapısında oturup, beklemeleri..." bu suçun oluşması için yeterli olacaktır. Veya, "Yüksek oranda öğrenim harçlarını protesto için, Türkiye çapında, bütün öğrencilerin, kendilerine sorulan sorulara -bir günlük süre ile- cevap vermemesi...", işçilerin saçlarını 'O' numara traş ettirmeleri, kazıtmaları...", "bir grubun, sessizce yaya kaldırımına oturmaları...", "Maaş artışını yeterli bulmayan memurların, kırmızı pantolon giymeleri...", "Miting sırasında, mitinge katılanlardan bir bölümünün veya tamamının, sırtını başbakana dönmeleri..." dahi, yargı önüne çıkartabilmeleri için yeterli kabul edilecektir.
* Bir örnek de, yargı kararlan için!.. Bilgi toplumunda, demokratik bir toplumda, her şey tartışmaya açıktır, tartışılır ya da öyle söylenir... Başbakanın görüşleri, bir bakanın demeci, dışişleri bakanının dış politikaya ilişkin görüşleri, Yüksek Askeri Şura, Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay vs. her türlü mahkemenin, karar ve işlemleri, hakaret sınırlarına ulaşmadığı müddetçe, tartışılabilir. Dar kalıplarına rağmen, yürürlükteki ceza yasasına göre de durum böyledir. Yeni Ceza tasarısı ise, artık yargı kararlarının da tartışılmasını engelliyor.
Tasarının 454. maddesi; "Otorite veya bağımsızlığına saldırıcı nitelikteki bir hareket, söz, yazı veya her türlü resimlerle yargısal bir kararı alenen aşağılamaya çalışanlara 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir".
Madde gerekçesinde, "Maddenin amacının, yargı kararlarının saygınlığının amaçlandığı belirtilerek, Yeni Fransız Ceza Yasası'nın, 434-25. maddesinden esinlenerek düzenlendiği belirtiliyor... Ama, kararın saygınlığının, kararın içeriğinden kaynaklandığı gözardı edilerek! Diğer yandan, Fransa'da, "Yargıcın bağımsızlığının nasıl sağlandığı?", "Nasıl güvence altına alındığı?", "Yargıçların, hangi engelleri aşarak yargı makamına ulaşabildiği?", "Bu makama ulaşıncaya kadar nasıl bir eğitimden geçtiği?", vs. dikkate alınmadan, sadece bu kararların tartışılmasının önünü ceza tehdidiyle kesmek, çuval dolusu yanlışları örtbas etmekle eşdeğer değil midir?
Anayasa Mahkemesi'nin Refah Partisi ve diğer partiler hakkında verdiği kapatma kararları, halen, milyonlarca kişi tarafından eleştiriliyor, tartışılıyor... Yüksek Askeri Şura Kararları, Danıştay'ın başörtüsüyle ilgili verdiği kararlar, Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin, siyasi konjonktüre göre verdiği kararlar hep tartışılıyor... Bugün için, yargı bağımsızlığından, saygın bir karar sürecinden söz etmek oldukça zordur. Esasen, bundan birkaç yıl önce, kamuoyunda zaten tartışılmayan yargı kararları için, böyle bir yasal düzenlemeye de gerek duyulmamıştı. Yargı siyasallaşmaya, hukuk çizgisinden uzaklaşmaya başlayınca, yargı kararları da haklı olarak sık sık tartışılır olmaya başlandı. Yargı kararlarının eleştirilmesini yasaklayan bu maddeyle, adeta, milletin ağzına kilit vurulmak isteniyor... Tasarıya göre, bu maddeyle, "yargı kararlarının tartışılması önlenecek", böylece, "yargının saygınlığı!" sağlanacak!..
Yargı kararları o kadar "kutsanmış" ki. Millet Meclisi'nde dahi tartışılması yasak! Madde gerekçesinde açıklandığı üzere, seçilmiş bir milletvekili, keyfiliğe yönelen bir yargı kararını, kesinleşmedi diye tartışamayacak!
Yine aynı maddeye göre, yargı kararının, kesinleştikten sonra eleştirilebileceği ifade ediliyor!.. Bir siyasi parti genel başkanını gözaltına al, sus!, belediye başkanını iki sözünden dolayı cezaevine tık, sus; dünya dönüyor diyeni tutuklat, sus! Yıllarca süren yargının kesinleşmesinden sonra, kim öle, kim kala?. Yanan yansın, ölen ölsün, karar kesinleştikten sonra, konuş konuşabildiğin kadar... Yani kısaca, bu tasarının kabulü halinde, artık hiç kimse, (nasıl bir haksızlığa uğrarsa uğrasın), "bu ne biçim adalet?" diyemeyecek...
* Yeni bir suç da, "fişlemeyle" ilgili... 28 Şubat süreciyle birlikte, vatandaşlar fişlenmeye başlamış, bu uygulama, devlet politikası haline gelmişti... Hatta, bazı memur aileleri dahi, çevresindekileri fişlemeye, kendiliğinden ödevli sayılmıştı.. Bu fişlemenin amacı, "sakıncalı vatandaşları" tespit etmekti...
Yeni tasarının 193. maddesi; "Rızaları olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekil ve usullere uyulmaksızın, kişisel verileri bilişim sistemine yerleştiren veya işleyen kimseye, altı aydan 3 yıla kadar hapis cezası verilir".
Burada, özel hayatın gizliliğinin korunmasının amaçlandığını söylemek mümkün değildir. Devlet tarafından fişlemeye hiçbir sınır konulmazken, vatandaşların, böyle bir kayıt tutması engellenmek isteniyor... Bir siyasi partinin dahi, "partisine yeni üyeler kazandırmak için, mahalle, cadde veya sokak... bazında, o çevrede oturanları kayıt etmek suretiyle yapacağı alan çalışmaları, bu maddeyle yasak kapsamına alınmış oluyor... Bu bilgileri veren kişi veya kurumlar da aynı ceza tehdidi altında...
* Kılık Kıyafet de Ceza Tasarısında!.. Olağanüstü koşullarda çıkarılmış, bugün için uygulama imkanı kalmamış "kadük" bazı özel yasalar, bulundukları yerden alınarak, Ceza tasarısının içine yerleştirilmiştir...
Tasarının 297. maddesi; "Şapka iktisası hakkında 671 sayılı kanununun veya Türk harflerinin kabul ve tatbikine dair 1353 sayılı Kanun veya bazı kisvelerin giyilemeyeceğine dair 2596 sayılı kanunun koyduğu yasaklara veya yükümlülüklere aykırı hareket edenlere 6 aydan 1 yıla kadar hapis ve 20 milyon liradan 100 milyon liraya kadar ağır para cezası verilir".
28 Şubat muhtırasından sonra, sokaklarda sarıklı ve sakallılara sürek avı başlatan çevreler, ceza yasalarında aradıkları müeyyideyi bulamamışlar, sanki cinayet işlemiş gibi kovalanan, yakalanan vatandaşlar, çıkarıldıkları mahkemede, zorunlu olarak serbest bırakılmışlardı. Eğer tasarı bu haliyle yasalaşırsa, artık kılık kıyafet de, yasa desteğiyle TEK TİP olacak!!!
* Tasarının getirdiği yeniliklerden biri de, tüzel kişilerin cezalandırabilmesine imkan vermesidir.
Tasarının (III. bölümünde yer alan) 26. Maddesi, "Bir suç işlenmiş olması halinde, hem suç işleyen, hem de tüzel kişinin organ ve temsilcileri sorumludur".
Tasarının 45. maddesi (Örgütlenmiş Suçlu); yeni bir örgüt tanımı ve yeni bir suç tipi ortaya çıkarmaktadır. "Örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle beraber veya TEK BAŞINA suç işleyen kişi örgütlenmiş suçludur" şeklinde ifade edilmektedir.
Madde metnindeki "veya" kelimesi, bilinçli olarak konulmuş bir ibaredir. Yeni tasarıyla birlikte, herhangi bir kimsenin örgüt üyesi olarak cezalandırılabilmesi için, bir örgütle bağlantı kurulmasına gerek kalmamaktadır. Eğer, tek başına bile hareket ediyorsa, örgütün eylemlerine benziyorsa, örgüt üyesi sayılmaktadır. Ceza hukukunda asla yeri olmayan bu yorum, belki de dünyada tek örnektir.
* Suçun unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olan cebir ve şiddet, tasarının 154. maddesinde, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılan yeni bir suç haline getirilmiştir.
* Yeni cezalar ihdas edilirken, eski cezalar da, yeni tasarıda birer birer yerini almış. Yürürlükteki Ceza Yasası'nın, Anayasal nizamı yıkmaya yönelik 146. maddesi, tasarıda 363. maddede düzenlenmiş. 146. madde, 168. maddede tanımlanan silahlı çetenin yurt çapında cebir ve şiddet eylemlerinin yaygınlığı ve tehlike halinde uygulanabilecek bir madde iken, Yargıtay'ın son uygulamalarıyla, 168 ile 146. madde uygulaması arasında bir fark kalmamıştır. En basit eylemlere dahi 146. maddenin uygulanması istenilmiştir.
Tasarıda, yürürlükteki 146. maddeye yüklenen bu anlam da yeterli görülmemiş olacak ki, Anayasal nizamı yıkmaya yönelik "diğer faaliyetler" denilerek, HER TÜRLÜ FAALİYET bu madde kapsamı içerisine alınmak istenmiştir. Madde gerekçesinde de bu inceliğe dikkat çekilmiş, artık Anayasal nizamı yıkmaya yönelik her türlü faaliyetin yasak kapsamına alındığı belirtilmiştir. Bu yeni düzenlemeyle, kapatılan Refah Partisi gibi bir kuruluşun, demokratik kurallar içerisindeki yasal faaliyeti dahi, bu madde kapsamına alınabilecektir.
* Yürürlükteki Ceza yasasındaki silahlı örgüte ilişkin 168. madde, yeni Ceza tasarısında, 372. maddede düzenlenmiş. Müeyyidesi ise, 10 yıldan 15 yıla kadar hapis.
* Bilindiği gibi, Türkiye'nin süper ikilisinden "KOÇ'ların cenazesi çalınmış, bu olay günlerce kamuoyunda yer almıştı. Cesedi çalanlar yakalanmasına rağmen, Ceza Yasası'nda, failler hakkında, eylemlerine uygun bir ceza hükmü bulunamamıştı.
Tasarının 172. maddesinde, "Cesedi Tahkir" başlığı altında, "Her ne maksatla olursa olsun, bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset ve kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kimseye 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası verilir" hükmüyle, "bu eksiklik(!)" giderilmeye çalışılmıştır!..
* Yürürlükteki Ceza Yasası'ndaki 312. madde, tasarıda, 289. maddeye taşınmıştır.
Tasarıda, 289. maddenin, 1. fıkrası ise şöyle düzenlenmiştir: "Bir cürmü öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya kişileri kanuna uymamaya tahrik eden kimseye 6 aydan 2 yıla kadar hapis.,."
2. fıkrasında, "Halkı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya çıkaracak surette düşmanlığa veya kin beslemeye, mevcut kinleri sürdürmeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis..."
* Yürürlükteki Ceza Yasası'nın silahlı çeteye (örgüte) ilişkin 168. maddesi, tasarıda, 291. Maddede düzenlenmiş.
* Tasarının 417. maddesi, "Tek Tip Eğitim" dışındaki eğitim taleplerini de 1 yıldan 3 yıla kadar şiddetle cezalandırıyor... Kur'an Kursları'na 8 yıllık eğitim süresince izin verilmediği, yasaklandığı dikkate alınacak olursa, maddenin asıl amacının, Kur'an öğretenlerin cezalandırılması olduğu söylenebilir.
Cezalar Yönünden:
Yeni Ceza tasarısında ilginç değişikliklerden biri de, idam cezasının, tasarıda yer almayışıdır. Ne var ki, idam cezasının kaldırılmış olması, cezalar sisteminde genel bir yumuşamaya işaret etmemekte, aksine, yürürlükteki ceza yasasındaki ceza hükümlerine oranla, çok daha ağırlaştırılmış olduğu görülmektedir. Yeni ceza tasarısında, özellikle, siyasi içerikli düşünce suçlarına verilen cezalar, önemli oranda artırılmıştır.
Cezalar açısından bir diğer yenilik de, sanık hakkında hükmolunan para cezalarının, günlük 2 milyon liradan hapis cezasına çevrileceği..." hususudur. Yürürlükteki yasada, para cezası, ancak hapis cezasından para cezasına çevrilmiş ise tekrar hapis cezasına dönüştürülebilir. Sadece para cezasına hükmolunmuş ise, bu para cezasının hapis cezasına çevrilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Özetle
Yürürlükteki Ceza Yasası'nın, malı takdis eden, insana, insan hakları, hatta düşüncesine dahi değer vermeyen, dayatmacı yapısı, yıllardan beri tartışılmaktaydı. Ancak, Yeni Ceza Tasarısı da, yürürlükteki ceza yasasındaki (özellikle) düşünce özgürlüğünün uzantıları olan, düşünce açıklama (propaganda, tebliğ), yayma (eğitim) ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin cezaları tekrar etmekle kalmamış, cezaları daha da ağırlaştırmış, bunun yanında, ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmayan, yeni yeni suç tipleri de ihdas etmiştir. Tasarı, 28 Şubat muhtırasının izlerini taşıyan, anti-demokratik, özgürlükleri alabildiğine kısıtlayan, eylemsizliği dahi cezalandırmaya kalkan, totaliter bir yapıya sahiptir.
Tasarıda idam cezasının kaldırılmış olması, özel hayatın gizliliğini korumaya yönelik çağdaş bazı rütuşlar, tasarının üstündeki totaliter izleri örtmeye yetmemektedir.
Bu tasarının, kamuoyunda benimsenmesinin mümkün olmayacağı, mecliste de kabul görmeyeceği, meclis tarafından onaylansa bile, bu düzenlemenin çok kısa ömürlü olacağı kanısındayız.