Türk Ceza Kanunu'nda düşüncenin suç sayıldığı en önemli maddelerden biri hiç şüphesiz 312. maddedir. TCK 141-142 ve 163. maddelerin 1991 yılında yürürlükten kaldırılmasını müteakip, TCK 312. madde adeta yeniden keşfedildi. Toplumun değişik kesimlerinden pek çok yazar, bilim adamı ve düşünür bu maddeden hüküm giydi ve pek çoğu hakkında da halen yargılama devam etmektedir. Hatta 28 Şubat sonrası bazı siyasiler de bu maddenin gazabına uğradılar. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Recep Tayyib Erdoğan'da geçtiğimiz günlerde Diyarbakır DGM'ce TCK 312/2. maddeden 10 ay hapis cezasına mahkum edildi.

TCK 312. maddenin 2. fıkrası:

"Halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis... cezası ile cezalandırılır" demektedir.

Madde metninden de kolayca anlaşılabileceği gibi "Halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik" eylemi TCK 312/2. maddesi çerçevesinde suç sayılmıştır. Madde de düzenlenen suç "Açık ve yakın tehlike" suçudur. İşlenen eylem dolayısı İle somut bir zararın meydana gelmiş olması bu maddede düzenlenen suç tipi açısından zorunlu değildir. Açık ve yakın tehlikenin, kin ve düşmanlığı tahrik neticesi oluşması gerekir. Burada açık ve yakın tehlike kavramına da açıklık getirmek gerekir. Prof. Dr. Çetin Özek bu hususla ilgili olarak şöyle diyor:

"Tehlike suçlarında, somut hareketin, normun önlemek istediği tehlikeyi, yaratıp yaratmayacağı değerlendirmesi yapmak gerekir. Gerek Türk, gerek yabancı öğretide somut olayda tahrik, teşvik övme eylemlerinin, normun önlemek istediği tehlikeyi yaratmaya uygunluğu halinde suç sayılacağı kabul edilmektedir. Hareketin tehlike neticesini yaratma "ihtimali" dahi hareketin uygunluğu olarak kabul edilmez" (5 Ocak 1998 R. Tayyib Erdoğan'ın savunmasına verdiği mütalaa).

TCK 312/2. maddeden mahkum edilen veya halen yargılanan insanların, bu maddeden mahkum edilmelerini veya yargılanmalarını gerektirir söz veya yazılarının, maddenin önlemek istediği hangi tehlikeyi yarattığı açıklanmaya muhtaçtır.

Ayrıca TCK 312/2. maddede düzenlenen suçun oluşması için, failin "suç işleme kastı ile hareket etmiş olması" gerekir. Yani failin halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik özel kastı olmalıdır.

Suç değişik vasıtalarla işlenebilir. Bir şahsın herhangi bir dergi veya gazetedeki yazıları, kamuya açık olarak sarf ettiği sözler, halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik ediyorsa bahse konu maddedeki suç işlenmiş sayılır.

Uygulamada, suçun oluşup oluşmadığı hususunda, pek de objektif kıstaslara riayet edildiği söylenemez. 1991 yılı sonrası, 141-142. madde ve 163. maddenin yürürlükten kaldırılmasını müteakip, bu maddelerden meydana gelen boşluğun Terörle Mücadele Kanunuyla ve hasseten de TCK 312. maddesi ile kapatılmaya çalışıldığı bir vakıadır. Mevcut siyasal ortamın da yardımı ile tüm muhalif seslerin bu madde kapsamında mütalaa edilerek susturulmaya çalışılması, egemenlerin "Yargı sopasını" ellerinden bırakmak istemediğinin bir göstergesidir.

Yargının bağımsız olmadığı ve hukukun siyasallaştığı en yetkin ağızlardan zikredilmektedir.

Bu itibarla 312. madde kapsamının giderek daha geniş yorumlandığı ve siyasal ortamın da etkisi ile yorumlanacağı aşikardır. Bu madde egemenler tarafından, tüm muhalif sesleri susturmaya, sindirmeye yönelik olarak "Demokles'in kılıcı" gibi hazır tutulmaktadır.

Uygulamada özellikle suça konu yazı veya sözü bir bütün olarak ele alma ve değerlendirme terk edilerek, yazı veya içerisindeki bazı cümle veya kelimeler adeta cımbızla çekilerek davaya konu yapılmaktadır. Oysa ki Yargıtay'ın daha evvelki müstehar kararlarında "Bütününden soyutlanmış söz veya yazılara dayanılarak hüküm verilemeyeceği" içtihatları yapılmıştır.

Prof. Dr. Uğur Alacakaptan 10. 3. 1998 tarihli, R. Tayyib Erdoğan'ın savunması için verdiği mütalaasında yukarıda zikrettiğimiz gerçekliği şöyle ifade etmektedir:

"Belli metin veya düşüncelerin bir ağızdan çıktığında meşru, bir başka ağızdan çıkması halinde suç sayılmasında gösterilen bu aceleciliğin ve itina yoksunluğunun hukukla bağdaştırılmasına olanak yoktur"

Her gün basın yayın kuruluşları aracılığı ile gerek bu kuruluşlar tarafından ve gerekse "Devletin sahipleri(?) tarafından halkın din ve inançlarına hakaret etmenin adet haline getirildiği ve bunların hiçbir cezai müeyyide ile karşılaşmadıklarını müşahade ediyoruz. Darbeciler ve kartel medyası, her gün 312/2'yi -yani kendi kanunlarını- ihlal etmektedirler. Oysa halkın ezici çoğunluğunun değerlerine (İslam'a) sahip çıkıldığında ve egemenler eleştirildiğinde yargı silahının hemen işletildiğini görüyoruz.

Bizzat devletin resmi makamlarına göre halkın % 99'u müslümandır. Bu itibarla din farklılığından söz edilerek halkı kin ve düşmanlığa tahrik Türkiye açısından muhaldir. Kaldı ki gayri müslim azınlığın, İslam'ın savunulmasından dolayı tahrike kapıldığına dair elimizde hiçbir somut veri yoktur. Bu itibarla, İslami kimliğe sahip kişilerin söz ve yazılarında kimi kime karşı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik ettiği izaha muhtaçtır.

Türkiye'nin de taraf olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği, birer iç hukuk hükmünde olan uluslararası sözleşmeler gereği insanlar düşüncelerinden dolayı suçlanamaz. Terör amacı taşımaksızın insanlar düşüncelerini açıkça ifade edebilirler. Yukarda izah ettiğimiz gibi düzenleniş amacına ve metnine uygun yorumlandığında bu maddeden yargı önüne çıkan insanların önemli ölçüde sayısı azalacaktır.

Bağımsız olmayan ve egemenlerin elinde egemen ideoloji muhaliflerine karşı bir silah olarak kullanılan yargının konumu daha çok tartışılmalı ve ifşa edilmelidir. Çünkü bağımsız olmayan yargıdan hukuki kararlar beklememiz safdillik olur.