Levent Mazılıgüney / Serbestiyet

Hatasız kul olur mu olmaz mı? Yargıtay'ın Birol Erdem kararı üzerine kopan tartışmalar

15 Temmuz 2016’dan bu yana anlatmaya çalıştığımız ve duruşma salonları başta olmak üzere hemen her platformda tartıştığımız temel iki konu var. İnsanların bir çok amaçla dernek, vakıf, cemaat, tarikat, STK, vb., her ne şekilde isimlendirildiyse, örgütlenme hakları vardır. Örgüt deyince yanlış anlaşıldığı için yapılanma diyelim, belki daha az yanlış anlaşılır. Yapılanmaların içindeki kişiler suça karışabilir, yapılanma terör eylemleri yapabilir, mümkündür. Suçun ve cezanın şahsiliği prensibi tartışmasına girmeden üzerinde tartıştığımız iki temel konuyu belirtelim. Herhangi bir yapılanma ne zaman terör örgütü olur veya ne zamandan itibaren terör örgütü kabul edilebilir? Yazı kapsamında cevabı açık olan bu hususu da tartışmayalım. İkinci can alıcı soruyu soralım. Hani Sn. Cumhurbaşkanımız demişti ya: “Bunun için hem Rabbimize, hem milletimize verecek hesabımız olduğunu biliyorum. Rabbim de, milletim de bizi affetsin.” (https://t24.com.tr/haber/erdogan-ben-de-maalesef-bu-orgute-yardimci-oldum-rabbim-de-milletim-de-bizi-affetsin,353152 ). İnsanlar hataya düşebilir mi? Amacı ve amaca ulaşmak için uygulanacak yöntemi bilmiyor ve istemiyor olabilir mi? Bilmiyor ve istemiyorsa suçlanabilir mi?

Evet insanlar hataya düşebilir, bilmeyebilir. Hukuk düzenimiz de niteliği itibariyle ağır suçlamalarda bir manevi unsur tanımlamıştır. Terör suçlamalarında da manevi unsur doğrudan kasttır. Doğrudan kast, yani amacı ve yöntemi bilme ve isteme. Suçlanan kişinin amacı ve yöntemi hem bildiği hem de istediği yargılamada kanıtlanabilirse ceza verilebilir. En azından yazılı hukukumuzun gereği budur. Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 30. madde başlığı “Hata” olarak belirlenmiştir ve hataya düşme türleri de maddede sayılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 223. Madde 2-c bendinde ise “yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması” şeklinde beraat verilmesi gereken nedenlerden birini belirtmiştir.

Uygulama nasıl mı diye sormayın ne olur. Hepimiz içinde yaşıyoruz yargının uygulamasının. Tek bir sayı vereyim. 2016-2021 yılları arasında Cumhuriyet Başsavcılıklarında TCK 314 yani silahlı örgüt üyeliği (uygulama açısından terör örgütü üyeliği de denebilir) suçlamasıyla Cumhuriyet Başsavcılıklarında karara bağlanan soruşturma sayısı 1.768.530’dur. Bu demek oluyor ki 2016 ve devamında terör suçlamasıyla adli işlem görmüş kişi sayısı iki milyon mertebesindedir. İki milyon vatandaşın “Rabbimizin ve milletimizin affetmeyeceği” ölçüdeki günahlarının, pardon suçlarının neler olduğu tartışmasına da şimdilik girmeyelim. Yargıtayın Birol Erdem kararı üzerinden uygulamayı tartışalım isterseniz.

Kamuoyu, Eski Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve HSYK üyesi Birol Erdem hakkında “örgüt yöneticiliğinden” açılan davada “örgütün hiyerarşisi içinde bulunduğu zaman dilimi itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği”nden hareketle TCK 30/1 maddesinde düzenlenen ‘Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi, kasten hareket etmiş olmaz” hükmü gereğince beraat ettiğini ilk olarak Sabah Gazetesinin 13 Eylül 2021 tarihli haberinden (https://www.sabah.com.tr/gundem/2021/09/13/yargitaydan-birol-erdem-kararina-itiraz?paging=3) öğrenmişti.

Aynı haberde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (YCBS) bu kararı temyiz ettiği ve temyiz dilekçesinde; Erdem’in terör örgütü yöneticiliğinden yargılanması ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması istenilerek, “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz” hükmü gereğince beraat kararının oluşa uygun olmadığı belirtilmişti.

Yine, YCBS temyiz dilekçesinde; Erdem’in, Kerim Tosun, Metin Özyurt, Mustafa Kemal Özçelik, Ahmet Hamsici ile İbrahim Okur’un kendisinden ve örgütsel faaliyetlerinden bahsetmeleri üzerine ‘tanık’ olarak ifade vermek için savcılığa gittiği, Birol Erdem’in örgütün “yargı mahrem yapılanması” içerisinde yer aldığı, eğitim düzeyi, sahip olduğu sosyokültürel birikimi, yaptığı görev nedeniyle edindiği mesleki tecrübeleri ve örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebileceğinin açık olduğu ve bu nedenle, Birol Erdem’in FETÖ yöneticiliğinden cezalandırılması gerektiği dile getirilmişti.

Neyse ki bazı gazetecilerimiz kararlardan yayınlanmadan haberdar olabiliyorlardı ve bu kararın ardından hukukçular arasında ve kamuoyunda tartışmalar çıkmıştı. Devletin en önemli mevkilerinde görev yapan ve halen Adalet Bakanlığında “Yüksek Müşavir” (https://www.adalet.gov.tr/yuksek-musavirler) olan Birol Erdem’in beraat gerekçesinin sıradan vatandaşa neden uygulanmadığı sorulmuştu haliyle. Zira beraat kararının gerekçesine göre örgütün nihai amacı olan darbeye teşebbüs edeceği hususunu, örgüt hiyerarşisi içinde bulunduğu da kabul edilen Birol Erdem bilmemekteydi. Bu nedenle Erdem, TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen “hata” hükümlerinden faydalandırılarak, yani suçun “manevi unsurunun” eksikliği nedeniyle berat ettirilmişti.

Sabah Gazetesi bu haberi paylaşsa da karara ne “Yargıtay karar arama” veri tabanında (https://karararama.yargitay.gov.tr/) ne de UYAP’ta ulaşmak mümkün değildi. Yargılamanın aleniliği ilkesi gereğince kararın gizli kalması zaten hukuken garabettir ki meşhur cümlesiyle iki kişinin bildiği sır olarak kalamaz ülkemizde. İnternet sitelerinde, hakim-savcıların da dahil oldukları whatsapp gruplarında paylaşıldı önce ve 321 sayfalık karar hızla yayıldı. 321 sayfalık kararı bence her yurttaş okumalı, okumalı ki “devlet” nasıl “işler” kuvvetli bir fikri olsun.

Kamuoyu, Birol Erdem ile ilgili temyiz incelemesi yapacak Ceza Genel Kurulu’nun (CGK) nasıl bir karar vereceğini beklerken, yine Sabah Gazetesi 05 Aralık 2022’de CGK’nın 9. Ceza Dairesinin kararını onadığını paylaştı (https://www.sabah.com.tr/gundem/2022/12/05/yargitay-birol-erdemin-beraatini-onadi) ve asıl tartışma bu onama kararından sonra başladı. Zira bu kararın gerekçesi yüz binlerce kişiyi, aileleri, yakın çevreleri de hesaba katılınca milyonları yakından ilgilendirmekte. Bu gerekçeye istinaden “FETÖ/PDY” dosyalarının tamamına yakının beraatla sonuçlanması gerekli değil mi?

Sabah’ın haberinden sonra birçok gazete (https://www.yenicaggazetesi.com.tr/yargitay-karari-onadi-fetoculerin-tahliye-edilmesinin-onu-acildi-605096h.htm) ve internet sitesi (https://www.odatv4.com/guncel/bu-karar-yuzlerce-feto-davasini-etkileyecek-261327) bu konuyu paylaştı ve konuyla ilgili hukukçuların görüşlerine yer verdi. Bu paylaşımlardan en önemlisi ve daha sonra yaşanacak gelişmeler açısından da en ilginci Zihni Çakır’ın 6 Aralık 2022’de yaptığı Twitter paylaşımlarıydı (https://twitter.com/avazturktv/status/1600253656976084992). Ülkemizde iki kişinin bildiği sır olarak kalmaz ama bazıları sırlara daha çabuk vakıf olur. Zihni Çakır, sadece Sabah’ın haberini doğrulamakla kalmamış, karar içeriğiyle ilgili çok önemli bilgi ve belgeler paylaşmıştı. Çakır’ın verdiği bilgilere göre; 21 üyeli Ceza Genel Kurulu üyesinden 19’u Birol Erdem’in, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin TCK’nın 30/1 maddesindeki “hata” hükümlerine istinaden beraat etmesi gerektiğine ilişkin kararın onanması yönünde oy kullanmıştı. Çakır; “Bu üyelerin siyasi eğilimleri de sosyal demokrattan milliyetçiye ve muhafazakara her alana dağılıyor. Diğer iki üye ile ilgili şimdilik susuyorum” demişti ve; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Birol Erdem’in BERAATINA hükmederken TCK’nın 30/1 maddesinde yer alan ‘Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz’ düzenlemesiyle CMK’nın 223/2-c maddesine atıf yapıyor. Ceza Genel Kurulu özetle, Birol Erdem’e isnat edilen suçlamalar konusunda bir kast ya da taksirin bulunmadığına hükmediyor” bilgisini vermişti.

Çakır bununla da yetinmemiş, 17 sayfadan oluştuğu anlaşılan karardan bölümler paylaşarak, Birol Erdem hakkında verilen kararın doğruluğunu anlatmıştı. Yani, Zihni Çakır ve Sabah’ın verdiği bilgilerde olduğu gibi karar verilmiş ve yazılmıştı.

Ancak, konuyu Sabah’ın haberinden 4 gün sonra 09 Aralık 2022’de köşesine taşıyan Nedim Şener, kararın onandığı bilgisine yer verse de hangi gerekçeyle kararın onandığını görmek için gerekçeli kararın beklenmesi gerektiğini söylemiş ve şunları dile getirmişti;” işin sonunun nereye varacağını görmek için Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu’nun gerekçeli kararını beklemek gerekecek. Derler ya, “Dananın kuyruğu o zaman kopacak” (https://www.hurriyet.com.tr/yazarlar/nedim-sener/fetoculere-bir-tasla-alti-kus-vurduran-karar-42184628).

Sabah’ın haberinden 8 gün sonra ise 13 Aralık 2022’de Yasemin Güneri konuyu köşesine taşımış ve gerekçeli kararın yılbaşından sonra yazılacağını öğrendiği ve beraat kararının “delil yetersizliği” nedeniyle verildiğini (https://www.haberturk.com/yazarlar/yasemin-guneri/3546902-birol-erdem-neden-beraat-etti) yazmıştı.

10 Aralık 2022’de, Birol Erdem’in beraat kararıyla ilgili görüşlerini paylaşan Prof. Dr. İzzet Özgenç; “ADALET BAKANLIĞI MÜSTEŞARI olarak görev yapmış olan kişi hakkında bu görevi bağlamındaki iş ve işlemleri dolayısıyla “TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ”nden dolayı (!) açılan davada Yargıtay’ın verdiği beraat kararının gerekçesi, BİR YANLIŞI DİĞER BİR YANLIŞLA GİDERME örneği oluşturmaktadır” (https://twitter.com/izzetoezgenc/status/1601387202076114944) demişken, 14 Aralık 2022’de yaptığı paylaşımda; “ADALET BAKANLIĞI MÜSTEŞARI hakkında TERÖR ÖRGÜTÜ YÖNETİCİLİĞİ SUÇUnu işlediği iddiasıyla CEZA DAVASI açılması ve bu davada DELİL YETERSİZLİĞİ gerekçesiyle BERAAT kararı verilmesi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti bakımından İBRETLİK bir durumdur”  (https://twitter.com/izzetoezgenc/status/1602906446638850048) diyerek, bu kez Birol Erdem’in “delil yetersizliği” nedeniyle beraat ettiğini paylaşmıştı.

Birol Erdem kararıyla ilgili kronolojik olarak verilen bilgilerden de anlaşılacağı gibi, Birol Erdem hakkında TCK’nın 30/1. maddesi gereğince CMK 223/2-c maddesinden verilen beraat kararı CMK’nın 223/2-e fıkrasına yani delil yetersizliğine evrilmeye başlamış anlaşılan.

Kararı önemli kılan ve tartışılmasına neden olan da beraat gerekçesinin CMK’nın hangi maddesine dayandığıdır. Sabah’ın haberi ve Zihni Çakır’ın karardan bölümler vererek yaptığı paylaşımlardaki gerekçeyle beraat kararı onandıysa bu karar yüz binlerce kişiyi de etkileyecek ve FETÖ/PDY dosyalarında hiç araştırılmayan nihai amacı bilme ve isteme, yani suçun manevi unsurunun eksikliği nedeniyle çok sayıda sanık beraat edecektir. Delil yetersizliğinden beraat ettiğine karar verilmesi, yani Birol Erdem’in Bylock kullanmadığı ve Bank Asya’da hesabının bulunmadığı nedeniyle beraat ettiğine karar verilmesi halinde ise bu karar emsal olmayacak ve muhtemelen sadece Birol Erdem ile ilgili olacaktır. Hukuk devletinde beraat kararları arasında derecelendirme yapmak da anlamsızdır ama bunu anlatabilmek de şimdilik uzak bir hayal.

Sabah’ın dosyanın ilk anından itibaren yaptığı haberler ve herkesin bu dosyanın ayrıntısını Sabah’tan öğrenmesi ve Zihni Çakır’ın kararla ilgili somut bilgi ve pasajlar paylaşması ve Nedim Şener, Yasemin Güneri ve İzzet Özgenç’in, Sabah’ın haberinden günler sonra paylaşım yapmaları, Birol Erdem kararı acaba değiştiriliyor mu sorularını akla getiriyor. Hukuk devletinde yazılmış bir karar değiştirilir mi diye sormayın ne olur. Umuyorum, diliyorum, böyle bir şey hiç olmasın ama olursa yadırganmayacak oluşu da başlı başına büyük bir problem değil mi?

Acaba, karar verilip kimlerin karara muhalif kaldığı gibi her türlü bilginin paylaşıldığı bu dosyayla ilgili TCK’nın 204. maddesinde düzenlenen resmi evrakta sahtecilik suçuna vücut verecek şekilde en üst yargı merci olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, verdiği kararı değiştirilebilir mi? Köşe yazıları ve paylaşan kişiler düşünüldüğünde, kararın değiştirileceği izlenimi doğması haksız bir şüphe mi?

Birol Erdem kararı zaten çok tartışmalıyken ve “örgüt yöneticiliğinden” yargılanan bir kişinin, “örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığı kabul edildikten” sonra beraat etmesi diğer dosyalarla ilgili ciddi bir soru işareti yaratırken, kararın değiştirilebileceğine ilişkin şüphelerin varlığı kararı ve daha önemlisi FETÖ/PDY yargılamalarını daha da tartışmalı hale getirmeyecek mi?

Birol Erdem kararı hukuk tarihine çoktan geçmiştir ama sonrasında nasıl izler bırakacağını hep birlikte göreceğiz. Yargımız da tarih yazıyor. Kararlarıyla, bazılarına uygulayıp bazılarına uygulamadığı hukuk ilkelerini yorumlama becerisiyle her gün tarih yazıyor yargımız. Yargılanan bazıları “hatasız kul olmaz” denerek beraat ettirilirken, çok büyük çoğunluk için “bilmen gerekirdi, eğitimin, bulunduğun konum bilmeni gerektirirdi” diyebiliyor yargımız karar metinlerinde.

İki kişinin bildiğinin sır olarak kalamayacak olması bir yana, Kiramen, Kâtibin, Münker, Nekir bir başka yana, “2 milyonu aşkın terör şüphelisi olur mu bir ülkede, biz kendi insanımıza ne yapıyoruz” diye de vicdanlarına soruyorlardır kürsüdeki meslektaşlarım, eminim.

“Hatasız kul olmaz” demişler. Bir de şu söz var: “Hatanın neresinden dönülse kârdır.” Mağdur olan insanımızdır, kardeşimizdir, amcamızın oğlu, halamızın kızıdır, onların evlatlarıdır ve topyekûn bir toplum kör dövüşünün içinde mağdur olmaktadır. Birol Erdem için verilen beraat kararı doğrudur. Her bir insanımız da en az Birol Bey kadar hukukun evrensel ilkelerinden ve iç hukukumuzun imkanlarından faydalanmayı hak etmektedir.