*Hakan Kaplankaya / Euronews

Menfur 15 Temmuz hadisesinin ardından olağanüstü hal (OHAL) ilan edilmiş, darbeyle herhangi bir alakası olmamasına rağmen önceden hazırlandığı anlaşılan fişleme listelerine girmiş olan sayısız memurun ihracı gündeme gelmişti. İdari işlemle ihraç imkânı tanıyan 667 sayılı kanun hükmünde kararname’nin (KHK), hukuki denetime açık olduğundan mutlak “arındırma” için uygun bir yol olmayacağı kısa sürede anlaşılmış olsa gerek, daha sonra yargı yolunun kapalı olduğu doğrudan KHK ile ihraç uygulamasına geçilmiş, on binlerce kamu görevlisi birçok temel hak ve özgürlüğü ihlal edilerek hukuksuz bir şekilde bir daha kamu görevine dönememek üzere mesleğinden edilmişti.

Başvuracakları yetkili başka bir merci bulunmayan ihraç edilmiş kamu görevlileri bu ağır hukuksuzluğun kapısından döneceği umuduyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvurmaya başladı. Öncelikle söz konusu başvuru akınına dur demek isteyen AİHM, fahiş bir hata yaparak 29 Kasım 2016 tarihli Zihni (B. no: 59061/16) kararıyla, yasama işlemleri ile düzenleyici işlemlere karşı kapalı olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun kullanılması gerektiğini ifade etti.

AİHM, dava yükünü ağırlaştırmasının yanında oldukça siyasi hassasiyet de içeren ihraç işlemleriyle “ilk derece yargılaması” olarak muhatap olmak istemiyordu. Bu sebeple, KHK vasıtasıyla ihraç işlemlerine karşı yargı denetimine açık olan bir iç hukuk yolunun ihdas edilmesini önemseyen AİHM, 6 Haziran 2017 tarihli Köksal (B.no 70478/16) kararıyla, 685 sayılı KHK ile kurulan fakat o tarihte henüz faal olmayan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nu tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak kabul etti.

Esasen, 685 sayılı KHK’da öngörülen hükümler kapsamında ihdas edilen yolun etkin bir tazmin mekanizması olamayacağı KHK’daki hükümlerin incelenmesinden anlaşılıyordu. Kerem Altıparmak makalesinde OHAL Komisyonu ile kurulan mekanizmadaki eksiklikleri ve bu yolun neden etkin olamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştu. Ayrıca, Köksal kararına kadar artık ihtiyaç kalmamış olmasına rağmen üç kez uzatılan ve “yeni olağan rejim” haline gelen OHAL uygulamaları çerçevesinde Komisyon’un etkin bir tazmin mekanizması olamayacağı da kolaylıkla tahmin edilebilirdi.

İhraçlarda dikkate alınması gereken kriterler

OHAL ile birlikte başlatılan cadı avının, eski Doğu Bloku ülkelerinde komünizmden demokrasiye geçişte başvurulan arındırma (lustration) süreciyle karşılaştırıldığına şahit oluyoruz. Bu ülkelerde uygulanan arındırma süreçleri belli kaideler üzerine bina edilmiş ve savunma garantileri içeren soruşturma süreçlerinin sonuçlarına bağlanmış olup, önceden hazırlanmış fişleme listelerinde yer alanların olağan kanun yollarıyla denetlenemeyecek şekilde kamu görevinden uzaklaştırılmaları ve ilave bir dizi ağır hak mahrumiyetlerine uğratılmaları şeklinde tecelli etmiyordu.

15 Temmuz hadisesinin hala aydınlatılmadığı, belki bundan sonra tam manasıyla hiçbir zaman aydınlatılamayacağı ve ihraç edilen memurların darbeyi desteklediklerini Hükümet dahi iddia edemediği cihetle, demokrasiye geçiş adaleti kapsamında meşruiyeti bulunan post-komünist dönem arındırma mekanizmaları ile mağdurları sivil ölüme terk eden OHAL ihraçları kabil-i kıyas değildir. Ancak, bir arındırma prosedürüne başvurulacaksa, Hükümetin temel insan haklarına saygı göstererek en azından Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi Rehber İlkeleri ve Venedik Komisyonu görüşlerinde sayılan kriterlere uygun bir süreç işletmesi gerekirdi. Benzer şekilde, dönemin Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’in “Türkiye’de Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlerin İnsan Haklarına Etkilerine İlişkin Memorandum”undaki görüşlerini de dikkate alması lazım gelirdi.

Peki AİHM bu arka plan çerçevesinde Köksal kararını neden aldı? Kanaatimce, somut olarak faaliyete geçmesinden sonra teoride ümit vadetmeyen OHAL Komisyonu yolunun pratikte de bir çözüm sunmayacağı ortaya çıkacak ve söz konusu mekanizmayı tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak addetmek mümkün olmayacaktı. O dönemde faal olmayan ve etkin bir çözüm mekanizması olabileceği yönünde herhangi bir emarenin bulunmadığı Komisyon’a bir “şans” tanımak için AİHM bahse konu kararı, Komisyon başvuru kabul etmeye başlamadan “tam zamanında” aldı.

İhraç edilen memurların kahir ekseriyetinin ihracına cevaz vermeyecek olan arındırma kriterlerini Hükümet tabii ki dikkate almıyordu. Bununla birlikte, OHAL Komisyonu’nun kuruluşuna ilişkin olan 685 ve 690 sayılı kanun hükmünde kararnamelerde, bu mekanizmanın hangi kriterleri temel alarak inceleme yapacağına dair açık bir hüküm de bulunmamaktaydı.

Öte yandan, Köksal kararında AİHM, OHAL Komisyonu ile ihdas edilen iç hukuk yolunun tüketilmesi gerektiğine dair görüşünün mutlak olmadığını belirterek, sonraki davalarda bu yolun etkinliğinin ispat yükünün Hükümet üzerinde bulunacağını ve Venedik Komisyonu görüşlerinin de dikkate alınması gerektiğini de kayda geçirerek Hükümete önemli bir mesaj verdi.

Köksal kararı sonrası iç hukuktaki durum

Türk Hükümeti, Köksal kararını 672 sayılı KHK ile başladığı gayrıhukuki ihraç sistematiği için açık bir çek olarak algıladı. Zira, masumiyet karinesi, savunma hakkı tanınmadan soruşturma yapılmaması ve yaptırım uygulanmaması gibi hukukun temel ilkelerinin ters yüz edilmesine rağmen AİHM, ortaçağ hukukundan esinlenen “önce cezalandır, sonra yargıla” mekanizmasına örtülü onay vermişti.

Avrupa Konseyi ve AİHM ile istediği yörüngede bir ilişki geliştirdiği anlaşılan Hükümet bu defa 12 Temmuz 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan OHAL Komisyonu’nun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar Tebliğini yayınladı. Tebliğin 14/2 maddesi, Komisyon’un başvuruları “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı yönünden” inceleyeceğini düzenledi. Bu hükümle birlikte, terör örgütleri veya milli güvenlik açısından sakıncalı görülen oluşumlarla kurulan “üyelik, irtibat veya iltisak” ilişkisinin ihraç işleminde esas alındığı ve ihraç işlemine karşı başvurulacak idari ya da yargısal denetimlerde yalnızca bu kriterlere dayanılacağı kesinleşti.

“Cemaat”, ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında terör örgütü olarak adlandırıldı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yılların içtihatlarını hiçe saydığı 26 Eylül 2017 tarih ve E.2017 /16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararıyla terör örgütü olarak kabul edildi. Dolayısıyla, hukukun eğilip büküldüğü bu atmosferde cemaat üyeliği ya da cemaatle irtibat veya iltisak ilişkisi tespit edilenler hakkında verilen ihraç kararlarının, mevcut yasal düzenlemelere göre OHAL Komisyonu ve idari yargı tarafından onaylanacağında kuşku bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra cemaate mensubiyet olgusu aynı zamanda terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma sonucunu da doğurmaktadır.

Bu itibarla, hakkında cemaatle irtibat/iltisak ya da üyelik ilişkisi tespit edildiği düşünülen bir kişinin göreve iadesi yürürlükteki mevzuat açısından mümkün değildir. İrtibat/iltisak ifadelerine zaman zaman ceza yargılamasında yer verildiği görülse de bu kavramların vazıh bir hukuki tanımı yoktur. Danıştay’ın ihraç işlemleri kapsamında bu kavramları nasıl yorumlayacağı önümüzdeki dönemde belli olacaktır.

AİHM’in Köksal kararında atıf yaptığı Venedik Komisyonu’nun görüşünün 131. paragrafında isabetle dile getirildiği üzere, kamu görevlisinin ihracına ancak sakıncalı örgütlerle irtibatının kaydadeğer olması durumunda ve demokratik yasal düzene sadakatinde objektif olarak ciddi şüphe doğuran fiili unsurlara dayanarak karar verilebilmesi gerekir. Ancak daha sonra yasalaşan kanun hükmünde kararnameler ve anılan Tebliğ kapsamında, OHAL Komisyonu’na Avrupa Konseyi kriterlerine uygun karar verme yetkisi tanınmamıştır. Keza, bu durumun sonucu olarak, OHAL Komisyonu’nun 3 Temmuz 2020 tarihli duyurusundan, verdiği iade kararlarının yüzde 11 oranında olduğu anlaşılmaktadır. Avrupa Konseyi kriterlerinin geçerli olduğu bir denetim sonucunda, halihazırda ihraç edilmiş kamu görevlilerinin ancak çok küçük bir kısmının ihraç edilebileceğini tekrar etmek isterim.

Komisyonun verdiği kararlara karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, yasal düzenlemelerle bağlı olan idari yargının da Venedik Komisyonu kriterlerini uygulama yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ihdas edilen iç hukuk yolunun, mevcut insan hakları ihlallerini gidermeye yönelik bir yol olarak görülemeyeceği açıktır. Uluslararası hukuka aykırı olan ihraç işlemlerinin idari yargı eliyle düzeltilmesine imkan bulunmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuru yolu açıktır.

Ancak, AYM’nin açık yasal mevzuat karşısında, cemaatle kurulan irtibat/iltisak ilişkisinin anlamlı olup olmadığı yönünden inceleme yapması bireysel başvuru kapsamında olası değildir. Böyle bir değerlendirme yapacak olsa dahi, sarih yasal hükümler karşısında idari yargının AYM’nin muhtemel bir ihlal kararını uygulaması sonucu doğmayacaktır. Yine de, AYM’nin irtibat/iltisak ilişkisinin varlığını olgusal temelde incelemesi imkan dahilindedir. Bu imkanın varlığının ihraç işlemine dair AYM’ye bireysel başvuru yolunun tüketilmesini gerekli kılıp kılmadığı, AYM’nin siyasi davalardaki mevcut ve gelecekteki performansına bağlı olarak ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İç hukukun etkin olmadığı ve doğrudan AİHM’e başvurulabilecek durumlar

Evvela, kesinleşen ceza yargılaması sonucu terör örgütü üyeliğinden ceza alan birinin göreve iade edilmeyeceği konusunda tereddüt yoktur. Dolayısıyla, OHAL Komisyonu’nun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar Tebliğinin yayınlanmasından sonra cemaat üyeliği nedeniyle hakkında kesinleşmiş bir adli yargı kararı bulunanların göreve iadelerini sağlayacak bir iç hukuk yolu bulunmamaktadır. Bu durumda bulunanlar ceza aldıkları yargılama kapsamında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilecek olsalar da, bu başvuru yalnızca ceza davası kapsamındaki hak ihlallerine ilişkin olacaktır. İhraç işleminin ceza davasıyla doğrudan bir bağı bulunmadığından, AYM bu davada ihraç işlemi hakkında değerlendirmede bulunamaz. Özetle, terör örgütü üyeliği dolayısıyla cezası kesinleşen birinin mevcut yasal ihraç sistematiği içinde sonuçsuz kalacağı kesin olan ihraç işlemine karşı ayrıca idari yargı yolunu takip etmesi ve nihayetinde AYM’ye bireysel başvuruda bulunması beklenemez. Kanaatimce, bu durumda olanların ceza yargılamasının kesinleşmesi ile birlikte ihraç işlemini doğrudan AİHM’e taşımaları mümkündür.

Öte yandan, keza iç hukuk yolunu etkisizleştirmekle, doğrudan AİHM’e başvuruyu mümkün kıldığını düşündüğüm bir diğer çok önemli hususa dikkat çekmek isterim. OHAL’in kaldırılmasından hemen sonra 25 Temmuz 2018 tarihinde kabul edilen 7145 sayılı kanunun 23. maddesiyle OHAL Komisyonu’nu kuran 685 sayılı KHK’yı yasalaştıran 7075 sayılı kanuna 10/A maddesi eklendi.

Söz konusu maddeye göre, Türk Silahlı Kuvvetleri, genel kolluk kuvvetleri personeli ve Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurlarından göreve iade kararı alanlardan, eski kadro, rütbe veya unvanına atanması ilgili bakan onayı ile uygun görülmeyenlerin bu kurumlar içerisinde kurulan araştırma merkezlerinde görevlendirilebilmelerine yasal dayanak oluşturuldu.

OHAL Komisyonu’ndan ya da idari yargıdan göreve iade kararı almış, suç olmasa dahi cemaatle hiçbir bağı olmadığını ispat etmiş, darbeyle hiçbir alakası olmayan ve uzun süre ihraç işleminin kaldırılması için mücadele eden memurların ihlal edilen haklarının “eski hale getirilmesine” söz konusu yasayla Bakan onayı şartı getirilmiştir. Bu yasal düzenleme kapsamına giren haller için, OHAL Komisyonu’nun iade kararı “adil tazmin” sağlamaya elverişli olmayacağı gibi, Komisyon’un red kararına karşı başvurulan yargı yolu idari onaya tabi kılınmış ve mahkeme kararı işlevsizleştirilmiştir. Bu durum esasen mahkeme kararlarının tüm idarî mercileri bağlayacağını düzenleyen Anayasanın 138. maddesine de aykırıdır.

İlgili Bakanlıkta ayrı bir birimde kızağa çekilme yöntemine dayanan bu düzenleme hem mesleki açıdan kariyerinin durması hem de halen sakıncalı şekilde damgalanmak anlamına gelecek olup, özel hayat hakkı kapsamında meslek ve itibar hakkının bir kez daha ihlalini netice verecektir.

Diğer taraftan, mahkeme kararıyla göreve iadesine hükmedildiği takdirde, mahkeme kararının icra edilmemesi sebebiyle ayrıca bir adil yargılanma hakkının ihlali sonucu doğacaktır. Bu durumda AİHM’in ihraç işlemine ilişkin olarak iç hukuk yollarının işlevsizliğine hükmedebileceği kanaatindeyim.

Ancak bu defa, göreve iade edilen memurun eski kadro veya rütbesine atanmasına ilişkin ilgili Bakanın onay vermemesi işlemine karşı idari yargı ve nihayetinde AYM’ye bireysel başvuru yolunun tüketilmesinin gerekip gerekmediği sorunsalı ortaya çıkacaktır. Bakan muvafakatına karşı iç hukuk yolları açık olsa da, bu ihtimalde tekrar iç hukuk yollarını tüketme şartı aramak mağduru sonsuz bir “ihlal döngüsüne” sokmuş olacaktır. İlk önce yargı yolu kapalı olan bir ihraç işlemi için ne teoride ne de uygulamada etkin bir iç hukuk yolu olduğuna dair elimizde veri olmayan OHAL Komisyonu kurulmasıyla bu oldukça uzun süren yolu kullanmaya zorlanan mağdurun, Komisyon ya da yargı kararıyla göreve iade hakkını elde etmesine rağmen, bu hakkın Bakan onayına tabi kılınmasına karşı tekrar iç hukuk yollarını tüketmesi beklenmemelidir. KHK ile ihraç edilerek birçok temel hak ve özgürlüğü ihlal edilen memurların, uzun bir iç hukuk macerası sonunda tekrar idari onaya tabi kılınan bir yargı yolunun ihlal edilen hakların tazminine yönelik etkinliğinden bahsetmek artık mümkün değildir.

AİHM’in Köksal kararından ayrılmasını gerektiren yukarıda sayılan sebepleri ana argüman olarak kullanacak 7075 sayılı kanunun 10/A maddesi kapsamına giren ilgili memurların ihraç işlemlerini AİHM’e taşımaları halinde olumlu sonuç alabileceklerini düşünüyorum. Tabii ki, bu sebeplerin yanında diğer hukuka aykırılık sebeplerini (irtibat/iltisak ilişkisinde uygulanacak yaptırımda hangi zamanın başlangıç olarak alınabileceği sorunu, OHAL’in uzatılmasının gerekliliği, OHAL gerekleriyle ihraç işlemi arasında bağ bulunmaması ve orantısız olması, ihraç işleminin süresiz oluşu, kamu gücünü kullanıp kullanmama açısından ayrım yapılmaması, ihraç kriterlerinin Sözleşme’de korunan haklar olması, Türk hukukunda memurun sadakat yükümlülüğü ile memura tanınan anayasal hakların ilişkisi vb.) de dikkatlice uluslararası yargının önüne taşımak bu tür başvurularda başarılı bir sonuç almak için elzemdir.

Bununla birlikte, AİHM’e göre siyasi mülahazalardan daha ari karar alabilen ve iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda daha esnek olan Birlemiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne (İHK) ihraçlar özelinde başvurmak ve buradan ihlal kararı elde etmek stratejik açıdan oldukça önemlidir. Zira, İHK’nın bu konuda vereceği bir kararı, AİHM aynı konuyu incelerken referans olarak alacaktır. Bu durum, AİHM’in ihraç işlemlerine ilişkin karar almasını hem tetikleyecek hem de kolaylaştıracaktır. Ancak, aynı mağduriyeti ileride AİHM’e de götürmeyi hedefleyen başvurucuların dikkatli bir hareket tarzı izlemesi yararlı olacaktır.

*Hakan Kaplankaya: Eski diplomat, hukukçu