Bugün, referandum sonuçlarının hükümeti Kürt meselesinde hem cesaretlendiren hem de köşeye sıkıştıran özü üzerine yazacaktım. Fakat Taraf okuru Caner Fidaner’den “metni istediğiniz gibi kullanabilirsiniz” notuyla birlikte gelen mektubu okuyunca, referandum ve Kürt meselesi konusunu salı günkü yazıya ertelemeye, bugünkü köşemi Caner Fidaner’in gönderdiği bilgi ve yorumlardan kalkarak kaleme almaya karar verdim.

Eminim siz de tesbit etmişsinizdir, 12 Eylül’ün sorumlularının yargılanamayacaklarını savunanların dayandığı iki temel argümandan biri olan “zamanaşımı” argümanı artık pek fazla dile getirilmiyor. Zamanaşımının ancak yargı süreciyle birlikte başlayabileceği yönündeki hukuki değerlendirmeler, “yargılanamazlar” diyenler tarafından da önemli ölçüde kabul edilmiş görünüyor.

İşte bu nedenle, referandum yaklaşırken, “yargılanamazlar” diyenler daha çok “sorumsuzluk” argümanına dayanmaya başlamışlardı. Şimdi, bu maddenin kesin olarak yürürlükten kalkmasıyla birlikte, tartışmanın ekseninin buraya kaydırılacağı apaçık bir biçimde ortaya çıktı.

İddia: ‘Sorumsuzluk’ tanımlar ve ‘af normu’dur!

Başta Sami Selçuk ve Sabih Kanadoğlu olmak üzere bu hukukçular, 15. Madde’yle bir “sorumsuzluk” tanımı yapıldığını, dolayısıyla maddenin bir “af normu” (Sami Selçuk) olduğunu öne sürüyorlar, “ciddi” bir devletin, affettiği insanları yeniden yargılayamayacağını savunuyorlar. Sabih Kanadoğlu şöyle ifade etmişti bu argümanı:

“Halk oylamasından geçmiş bir sorumsuzluk olayı olarak (1982 oylamasını kast ediyor –A.G.) affın daha ötesini ifade eder. Hiçbir ülke ve devlet sorumsuzluk tanıdığı veya affettiği kişileri bir zaman sonra gel seni yargılayacağım diyemez. (Vatan, 24 Ağustos 2010.)

Şu satırlar da Sami Selçuk’a ait:

“Söz konusu Geçici 15. Madde bir af normudur. (...) Ben hukukçuyum. Yazılı hukuka göre düşünürüm. Yürürlükteki yazılı hukuka göre hayır. Böyle bir dava devlet ciddiyetiyle de bağdaşmaz. Devlet bu konuda da açılacak davaları silmiştir, bir kez. Ciddi ve güvenilir bir devlet 28 yıl sonra ‘yanlış yaptım, dava açılabilir’ der mi?” (Vatan, 24 Ağustos 2010.)

Dikkatimi çeken şey şu: Geçici 15. Madde’nin bir “af hükmü” olduğu argümanına karşı çıkan hukukçular, bu tezin dayandırıldığı “çünkü bu madde ‘sorumsuzluk’ tanımı yapıyor” tesbitine hiçbir itiraz getirmiyorlar. Bir başka deyişle, üstü örtülü bir biçimde maddeyi onlar da öyle algılıyorlar ve buna rağmen, bunun bir “af hükmü” sayılamayacağını savunuyorlar. Mesela Osman Can şöyle diyor:

“Maddenin af hükmü olduğu yorumları için, çok özür dilerim ama, yasalara ve hukuka bu kadar takla attırmanın ne gereği var? Darbecileri kurtarmak için bu kadar hukuk zorlamanın anlamı var mı?”

Caner Fidaner’in mektubunu önemli kılan şey tam bu noktayla ilişkili... Okurum, madde hükmünü kelime kelime analiz ederek orada bir “sorumsuzluk” tanımlanmadığını gösteriyor. Tesbiti doğruysa, bu tartışmayı yeniden başlatmak gerekiyor.

Şimdi sözü Caner Fidaner’e bırakıyorum (iki cümlede, uyum sağlamak amacıyla biçim değişiklikleri yaptım).

Söz Caner Fidaner’de...

Cuntacıların yargılanmasına kalkan olmaya çalışanlar, kaldırılan Geçici 15. Madde’nin bir “sorumsuzluk” getirdiğini, o madde kaldırılmış olduğu halde cuntacıların cunta dönemindeki eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacağını söylüyorlar. Oysa geçici maddenin metni “sorumsuzluk” getirmiyordu, sadece “iddia etme ve başvuru”ya yasak getiriyordu, yani bir çeşit “kovuşturma engeli” oluşturuyordu. Zamanaşımı süresinin işlememesi anlamına da gelen bu engel, şimdi kalkmıştır.

Eski YARSAV Başkanı ve Yargıtay Savcısı Ömer Faruk Eminağaoğlu’nun bu çerçevede ne dediği ve nasıl ağız değiştirdiği önemli.

19 Mart 2010 tarihli Milliyet gazetesinde yer alan Abdullah Karakuş imzalı haberden: “15. Madde ‘sorumsuzluk’ olarak yorumlanırsa, ceza sorumluluğu ortadan kalkar, ‘dokunulmazlık’ olarak yorumlanırsa, zamanaşımı, dokunulmazlığın kalktığı tarihte başlar ve yargılama yapılabilir. Bu konudaki kararı yargı verecektir.”

Sol adlı web sitesindeki 1 Nisan 2010 tarihli haberden:

“Eminağaoğlu, Geçici 15. Madde’nin kaldırılmasıyla 12 Eylül darbecilerine yargı yolunun hukuken açılmış olmayacağını, bunun yalnızca siyasi ve psikolojik etkileri olabileceğini belirtti: Geçici 15. Madde, adli, idari ve cezai yönden sorumlulukları ileri sürülemez, diyor, yani tersinden söylersek sorumsuzdurlar, diyor. Burada dokunulmazlık maddesi yok. Sorumsuzluk maddesi sözkonusu olduğunda, bu maddeden yararlananları daha sonra aleyhte bir konu ile sorumlu tutamazsınız.”

Eminağaoğlu, 13 Eylül 2010 akşamı da televizyonlardan “sorumsuzluk” görüşünü savundu.

“Sorumsuzluk” nedir, anayasada nasıl yer alması gerekir

(a) Anayasa tarihimizde gerçek bir “sorumsuzluk” hükmü örneği var, şöyle: 1876 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun beşinci maddesi, “Zatı hazreti padişahînin nefsi hümayunu mukaddes ve gayrımesuldür” diyordu. Buradaki ifade, “gayrımesuldür”, yani “sorumsuzdur” şeklinde olduğu için, o hüküm padişah hakkında gerçek bir sorumsuzluk getiriyordu.

(b) Mülga Geçici 15. Madde’de ise böyle bir “sorumsuzluk” ifadesi yok, onun yerine şöyle deniyor: “(Makamlar sırayla sayıldıktan sonra) ...’nun her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.”

(c) Bunun anlamı: Demek ki Geçici 15. Madde metninde bir “sorumsuzluk” getirilmemekte, sadece “iddia ileri sürme ve herhangi bir yargı merciine başvuru” için yasak konmaktadır. Bir başka deyişle, bu madde “fail”lerle, örneğin işkenceyi yapanlarla değil, “meful”lerle, örneğin işkence görenlerle, yani o işlemlerden zarar görmüş olduğunu iddia eden şikâyetçilerle ilgili bir düzenlemedir.

Diyelim ki benim darbe dönemi yöneticileriyle ilgili bir iddiam var, bu iddiayı (o geçici madde yürürlükte olduğu sürece) ileri süremem, bir şikâyetim varsa (aynı dönemde) yargı merciine başvuramam. Ne yaparım? Elimde iddiamı ihtiva eden dilekçe ile beklerim, ta ki o hüküm kalkana kadar. Geçici 15. Madde yürürlükten kalktıktan sonra iddiada bulunmam ve bir yargı merciine başvuruda bulunmam için bir engel kalmamıştır.

Metin nasıl olsaydı “sorumsuzluk” olabilirdi

Eğer Anayasa’da doğrudan “Şu kişiler, şu faaliyetlerinden veya işlemlerinden dolayı sorumsuzdur” şeklinde bir ifade yer alsaydı, Eminağaoğlu’nun tezi ciddiye alınıp tartışılabilirdi. Hâlbuki 82 Anayasası, hiç kimse hakkında “sorumsuzdur” demediği gibi, bu anayasada hiç kimse için “yargılanamaz”, “sorumlu tutulamaz” gibi ifadeler bile yoktur.

Cuntacılar kendi hazırladıkları anayasaya, “mutlak sorumsuzluk” anlamına gelen bu ifadeleri koyamadıkları halde, onlara “mutlak sorumsuzluk” atfetmek, “kraldan çok kralcı”, daha doğrusu, “darbeciden çok darbeci” olmak anlamına gelmiyor mu?

“Sorumsuzluk” ifade eden anayasa maddelerinin nasıl kaleme alındığına baktım, aşağıdaki üç örnek de gösteriyor ki, ilgili maddelerde “sorumlu değildir”, “sorumlu tutulamazlar”, “sorumlu olmaz” gibi ifadelerle “sorumsuzluk” niteliği açıkça ifade ediliyor.

1) 1961 Anayasası’nın 98. maddesinin ilk fıkrası:

“Cumhurbaşkanı, göreviyle ilgili işlemlerinden sorumlu değildir.”

2) 1982 Anayasası’nın yürürlükteki 83. maddesinin ilk fıkrası:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Meclis’te ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanı’nın teklifi üzerine Meclis’çe başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.”

3) 1982 Anayasası’nın yürürlükteki 137. maddesinin ilk fıkrası:

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

TARAF