Yıllardır süregel bir tartışmamız var. Tartışmadan da öte beklentimiz. Yeni, sivil, insanı önceleyen bir Anayasa… “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir”  diye yazan bir mecliste milletin sözünün, fikrinin ve inancının bir değeri olsun istiyoruz. Dolayısıyla ,“Bizim değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddesi ile sorunumuz var.”    

Anayasal tecrübemizi 1808’de ilan edilen ve anayasal nitelikteki ilk belge olarak kabul gören, Sened-i İttifak anlaşmasına kadar götürebilmek mümkün. Bu belge ilk olması yanında, anayasal mantığımızı anlamamamız açısından da önemli çünkü giriş kısmında: “Sarsılan devlet otoritesini kuvvetlendirmek” amacına yönelik olduğu yazıyor.

Bu belgenin kabulünün üzerinden iki asırdan fazla geçti. Osmanlı’da Tanzimat ve meşruti monarşi tecrübesi yaşandı. Rejim değişti, Cumhuriyet ilan olundu. “Demokrasi benimsendi.”  Yasama, Yürütme ve “Yargı”lama olmak üzere güçler ayrılığı ilkesi kabul edildi. Ancak hiç taviz verilmeyen bir olgu var: “Devlet otoritesini kuvvetlendirilmek…”

Her ne kadar “Mutlak iktidarın sınırlandırılması” amacına matuf olsa da “Tanzimat fermanı ile Islahat fermanı” adı üzerinde Padişahın tebaasına bahşettiği ferman niteliğindeki belgelerdir. Kanun-i Esasi ise gerçek anlamdaki ilk anayasa metni olarak kabul edilir.

Tahta çıkalı üç ay kadar olan II. Abdülhamit, Avrupa devletlerinin yoğun baskısı sonucu, Sait Paşa’ya Fransız Anayasalarını çevirtmiş ve 28 kişilik bir komisyonun hazırladığı metni 1876 yılında apar topar kabul etmek zorunda kalmıştır. Anayasal tecrübemizde yaşanan en önemli kırılmalardan birisi de burasıdır. Çünkü halen, Fransa’nın da içinde bulunduğu Kıta Avrupa’sının anayasal mirasını devam ettiriyoruz.

Zaman içerisinde birçok tadilata muhatap olsa da Anayasal tecrübemiz, otoriteden yana olan tavrını sürekli korudu. İktidarlarını silah zoruyla kabul ettirenlerin yaptıkları ilk iş, “siyasi, hukuki ve cezai sorumlulukları olmadığını” yasalaştırmak oldu. Temel hak ve özgürlükler adına ifade edilen ilkeler ise teoride kalmaktan öteye gitmiyordu. Bu durum II. Abdulhamid’ten Kenan Evren’e kadar değişmedi.

Yüzlerce yıllık toplumsal değerlere savaş açan, “geri kalmışlığın sebebini İslam” olarak görenlere karşı yapılan haklı çıkışlar, kanlı olarak bastırıldı. “Hareket-i irtica, hadise-i irtica” ya da “etnik bölücülük” kavramları toplumu hizaya çekmenin aracı olarak kullanıldı. İktidarlar el değiştirse de “Batılılaşma arzusu”  ile yanıp tutuşan,  “Modernleşmeci” çizgide hiç değişmedi. 

Gücün tam anlamıyla tahkim edilemediği zamanlarda, 1921 Teşkilat-ı Esasi Kanunu gibi, görece de olsa kabul edilebilir, toplumun farklı kesimlerini asgari ölçüde memnun edecek “Çerçeve Anayasa” niteliğinde belgeler de ilan edildi.

“Egemenliğin kayıtsız şartsız milletin” olduğu; yerel yönetimlerin güçlendirilip, yerinden yönetime önem verilerek vilayetlere “özerklik” tanındığı; “Şeriat hükümlerinin uygulanmasın Meclis’e ait olduğu, kanun ve tüzüklerin düzenlenmesinde, en elverişli fıkıh ve hukuk hükümleriyle, örf ve âdetler ve teamüller esas olarak alınacağı… “ gibi maddeleri içeren, bugün bile birçok sorunumuza deva olabilecek bu metin ne yazık ki, uygulamaya dahi konulmadan tasfiye edildi.

Tasfiye edenler bununla kalmadılar ve yeni ilan ettikleri 1924 Teşkilat-ı Esasi’de “değiştirilmesi teklif dahi edilemez” ilkesini vaaz ettiler. Evet, “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” ancak sistemin kutsallarına dokunacak kadar da değil.

Yeni Anayasa’da temel hak ve özgürlükler sayılırken “herkes” yerine “Türklerin tabii hakkı” ifadesi kullanılmış, rejimin nereye doğru evirildiği alenen ilan edilmişti. Süreçte yapılan değişiklikler ile “Devletin dini İslam” ibaresi kaldırılmış, “devletin laik yapısı” hüküm haline getirilmiş, tek parti döneminin ilkeleri Anayasallaştırılarak “Parti devletine” dönüşülmüştü. Kısaca kuvvetleri tek elde toplayan yönetici elitler, totaliter bir anlayışla ve zorla kurgusal bir toplum inşa etmek istemişlerdi.

Bir nebze de olsa halkın iktidarda söz sahibi olma ihtimali, kendilerini iktidarın asıl sahibi olarak görenleri rahatsız etti. İktidarı kaybetme, ayrıcalıklarını yitirme kaygısı; “Devletin bekası” “Atatürk ilkeleri” gerekçe gösterilerek darp yoluyla bertaraf edildi. Amaç, kendini toplumdan üstün gören elitlerin ikballerini garanti altına almaktı.

27 Mayıs 1960 darbesi sonrası yürürlüğe giren 1961 Anayasası, 12 Mart 1971 muhtırası ile 12 Eylül 1980 darbesinin ürünü olan 1982 Anayasaları “Darbe Anayasaları”dır. Temel hak ve özgürlüklerin askıya alındığı, özerk kuruluşların yasaklandığı, asker-sivil ilişkilerinin askerden yana güçlendirildiği, yargı bağımsızlığının olmadığı bu Anayasalarla, devlet daha da otoriterleşmiştir.

Darbecilerin güdümündeki yürütme güçlendirilmiş, askeri yargı hukuka üstün tutulmuş, askerler siyaset içinde seçilmişlerin amirleri olmuş, yargı bağımsızlığından ve hukuk ilkelerinden bahsedilemez olmuştur. En yüksek rütbeli beş askerin oluşturduğu “Milli Güvenlik Konseyi” çıkardığı bir kanunla kendini “yasama ve tali kurucu iktidar” ilan etmiş, koskoca bir ülke beş insanın keyfine terk edilmiştir.

Siyasi partiler feshedilmiş, yöneticileri hapsedilmiş, görüş bildirmelerine izin verilmemiştir. Dernek, topluluk, tüzel kişilik olarak beyan yasağı getirilmiş, vatandaşların devlet ricaline yönelik konuşması engellenmiştir. Milli Güvenlik Konseyi Başkanı Kenan Evren’in Anayasayı tanıtma gezileri çerçevesinde yapacağı konuşmalar hakkında mutlak bir eleştiri yasağı getirilmiş, bunlar hakkında yazılı ve sözlü beyanda bulunulması engellenmiştir.

1982’den günümüze Anayasanın 177 maddesinden 96’sı değiştirildi. 23 maddesi ilga edildi. Bu değişimlerin bazıları esaslı bazıları tali niteliktedir. Bununla birlikte “Türkiye Yüzyılına” önemli bir bölümü hiç değişmemiş, 12 Eylül’ün ideolojik izlerini taşıyan, vesayetçi bir Anayasa ile girilmiştir.

Günümüz hukuku, yüzyıllar içerisinde geliştirilen kendisine özgü ilkeler, kavramlar ve terimler diline sahip evrensel bir kültürdür. Bu terimlerden yargı, çoğu bilim insanına göre, demokrasinin güvencesi olduğu için erkler arasında ilktir. Eski Yargıtay Başkanı Sami Selçuk: “Yasama, yürütme, yargılama erklerinden yargılama erkinin, 1961 ve 1982 anayasalarında bilinçli bir şekilde salt ‘yargı’ olarak kullanıldığını” söylüyor.

Yargı ile yargılama arasındaki en büyük farkı ise yargının, “hukuk devleti” ilkesine; yargılamanın, “hukukun üstünlüğü” ilkesine atıf yaptığı şeklinde açıklıyor. 1961 ve 1982 Anayasalarının, hukukun üstünlüğünden değil hukuk devletinden, başka bir ifadeyle “devletin hukukundan” neşet ettiğini ifade ediyor. Fransız yazar Cohen-Tanugi’nin; "devletsiz hukuk" ile "hukuksuz devlet" ayrımında yaptığı gibi.

"Hukuk devleti” ilkesinin benimsendiği Almanya, İtalya, İspanya, Portekiz ve Fransa gibi Kıta Avrupa’sı ülkelerinde, "devlet merkezci" bir cumhuriyet vardır. Devlet, her yerde hâzır, nâzır ve Jakobendir. Bu ülkelerde hukuku üreten temel güç, devlettir. Yazılı hukuk, her zaman bu tekelci devletten yanadır ve devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürekli sürtüşme halindedir. Devlet, hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır.

“Kamu yararı” sıkıştıkları zaman can simidi olarak kullanılan bir aparattır. İçeriği ve sınırları belirsiz ve çok tartışmalı olan bu kavramla hukuk, gizemleştirilip mistikleştirilmiş, hukukun siyasallaştırılmasının aracı olmuştur. Burada kamu yararını belirleyen etken ise "yönetimin takdir hakkıdır."

Bu düzende toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgendir. Vesayetçi devletin anayasası yani toplum sözleşmesi yukarıdan aşağıya doğru makro anlamda düzenlenmiştir. Bu anayasanın amacı, teoride devleti hukukun sınırlarında tutmaktır. Ama devlet sıkışınca, hukukun bir türlü tanımlayıp erişemediği kör, karanlık, görünmez, hikmeti kendinden menkul örneğin; "hikmet-i hükümet” gibi kavramlara başvurmakta, hukuk ve adalet kurban edilmektedir. Bu kavramları: "Devlet zorunluluğu, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrü; zorbaların bahanesi, kölelerin inancı" olarak tarif edenler vardır.  

“Hukukun üstünlüğü” ilkesinde ise amaç, "az otorite, çok hukuk" arzusudur. Toplum, sözleşmeci ve uzlaşmacıdır. Kendi kendisini düzenler. Saydam ve dışa açıktır. Hukuk asla devlet merkezci değildir. Toplum çoğulcu, iktidar parçalıdır ve aşağıdan yukarıya doğru biçimlenmiştir. Devletin karşısında bağımsız, özerk ve egemen bir güç olarak hukuk vardır. Birey ve devlet, hukukun karşısında eşittir. Her ikisi de hukuka bağlıdır. Yani "hukukun üstünlüğü ilkesi" "üstünlerin hukukuna" egemendir. Kısaca, hukukun üstünlüğü ilkesine dayanan düzende toplum devletin vesayetinde değildir, devlet toplumun içindedir.

Anayasa tartışmalarımızda aklımızdan çıkarmamamız gereken konu, anayasa olgusu siyasi olmaktan öte hukukun konusu ve sorunudur. Siyasiler tarafından tartışıldığı için salt siyasi olarak görülüyor. Bu da hukuk boyutunun siyaset mekanizması tarafından yozlaştırılmasına neden oluyor. Siyasiler, “Yeni anayasa şart!” derken ne istediklerini, nasıl bir anayasa arzu ettiklerini, mevcut anayasanın neresini, hangi maddelerini beğenmediklerini, hangi maddelerinin hukuka aykırı veya siyaset yapmaya engel olduğunu söylemiyor, söyleyemiyorlar.

Bununla birlikte yeni anayasa taleplerini büyük bir iştiyakla serdeden mevcut iktidar ve bileşenleri, olası iflah olmaz tartışmaları gerekçe göstererek, “Anayasanın değiştirilemez ibareli hükümlerinin değiştirilmemesi yönünde” ise istisnalar hariç netleşmiş görülüyorlar.

Oysa mevcut anayasanın bir “darbe anayasası” olduğu, demokratik katılımlı bir referandum ile değil, “tek seçeneği oylama özgürlüğü” yani “halkın görünürde katılımı, gerçekte güdülmesi” yöntemi ile kabul ettirildiği, bu haliyle gayrimeşru olduğu, yapıldığı günden bu yana belli ve kesin bir bilgidir.

Dolayısıyla “Bizim ilk dört madde ile sorunumuz yok” dedikten sonra “yeni, sivil ve “özgürlükçü bir anayasa yapacağız” diyenlerin söylemleri havada kalıyor. Bizim arzumuz, hukukun işlerlik kazanması ve sınıf ayrımı yapmadan, vatandaş yönetici gözetmeden adaleti tesis etmesidir. Bunu sağlayabilecek hukuk kaynağının ne olabileceğini de tartışabileceğimiz günleri görürüz inşallah…