Kasım-2008'de Bilkent Üniversitesi ve Alman Uluslararası Hukuki İşbirliği Vakfı'nca Bilkent Otel'de düzenlenen "Anayasalardaki Değiştirilemez İlkeler" konulu sempozyumda konuşan eski Federal Alman Anayasa Mahkemesi Başkan Yardımcısı Prof. Dr. Winfried Hassemer şöyle demişti: "Anayasalarda değiştirilemez hükümlerin olması, demokrasi açısından kabul edilemez. Değiştirilemez hükümler yasaların uyum sağlayabilirliğini yok eder, böylelikle sosyal uyum gerçekleşemez. Oylanamaz bir şeyi ortaya koyarsak demokrasi sona ermiştir. Yine de değiştirilemez ilkelerin haklılığının bulunduğunu düşünüyorum. Toplum içinde bu normların yeri vardır. Bazı normlar istikrarlıdır, süreklidir."

Hassemer'in haklılığını teyid ettiği "değiştirilemez ilkeler", özleri itibariyle toplumda var olan, tarihten gelen ve toplumsal istikrar ve sürekliliği sağlayan normlardır. Başka bir ifadeyle söz konusu olan sosyo-kültürel normlardır ki, bunların tamamı ahlaki karakterdedir. Anayasa'da "değiştirilemez", hatta "değiştirilmesi dahi teklif edilemez" nitelikte olan maddeler ise askerî darbe döneminin ürünüdürler. Öylesine bir hiyerarşiyi öngörmektedirler ki, istendiği takdirde, zamanın ve toplumun değişen ihtiyaçlarına cevap vermek üzere yapılması düşünülen her anayasal değişiklik gelip bu "değiştirilemez maddeler"e takılmaktadır.

Eski Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can, anayasa değiştirildiği zaman değiştirilemez maddelerine dokunmanın kaçınılmaz olacağını söyler: "Çünkü her bir anayasa değişikliği o anayasaya aykırıdır, her bir yasa değişikliği o yasaya aykırıdır, aykırı olduğu unsuru çıkarır atar''. Mantıklı olanı da bu değil mi? Yasal veya anayasal bir değişikliğe lüzum hissedilmişse, eski yasa veya anayasa maddesi iş göremez hale gelmiş demektir. "Değişmez veya değiştirilemez" madde toplumsal ihtiyaçlara göre değişebilirlilik özellikleri olan anayasalara "ebedi hakikatler, değişmez özler" atfetmek demektir. Osman Can, haklı olarak "Türkiye'de yüzyılı aşkın süredir, 1924 Anayasası hariç, 'ferman anayasalarının' yürürlükte olduğunu ifade ediyor. Anayasa'nın değiştirilemez maddeleri ile diğer maddeler arasında hiyerarşi kurulması hayli güçtür. Çünkü söz konusu maddeler arasında soyut ve somutluk ilkesi bulunuyor, değişebilir normlar, değiştirilemez maddelerin somut hali oluyor. Bu sebeple bir anayasa değiştirildiği zaman değiştirilemez maddelerine dokunmak zaruri oluyor.

"Değiştirilemez maddeler"i anayasaya yerleştirenler, hakikatte bürokratik merkezin sistem içindeki imtiyazlarını ve güvencesini gözetmişlerdir. Deneysel örnekler ortada: Mesela Anayasa Mahkemeleri, temel bir hukuk prensibi olarak hiçbir zaman kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi kullanamazlar. Anayasa Mahkemesi'nin görevi, yasama organı karşısında yasanın koruyuculuğunu üstlenmektir, Mahkeme ne yasa yapabilir ne anayasa maddesi vaz'eder. Bu açıdan bakıldığında AYM'nin "değiştirilemez maddeler"e dayanarak yasama meclisinin önüne veya üstüne geçtiğini görüyoruz. Bu durum AYM'ni demokratik meşruiyet sorunuyla karşı karşıya getirir. Diğer yargı mekanizmaları için de aynı sorun söz konusu. Olması gereken pozisyonda AYM'nin görevi kurucu iktidar karşısındaki "Anayasa bekçiliği'' olmalıdır; kurucu iktidarın usulüne uygun anayasa değişikliklerine karşı çıkmak değildir.

2008 yılında TBMM 411 oyla, Anayasa'nın 10 ve 42. maddelerinde değişiklik öngördü. AYM, "değiştirilemez maddeler"e atıfta bulunarak, bu değişikliği iptal etti, arkasından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, yüzde 47 oy almış iktidar partisi hakkında kapatma davası açtı. AYM, yine bu maddelere atıfta bulunarak AK Parti'ye ceza verdi. Bu iptal ve kapatma kararıyla AYM, TBMM'nin üstüne çıkmış oldu. Mahkeme, Anayasa'nın kendisine vermediği yetkiyi sahiplenmiştir.

Şimdi gündeme gelmiş bulunan yeni kısmi anayasa değişikliği ve bu değişiklik dolayısıyla kopan büyük gürültü, bu çerçevedeki anayasal sistemle ilgili derin bir krize işaret etmektedir.

ZAMAN