İçinde doğduğumuz, içinde yaşaya geldiğimiz yapıların ezelden beri var olduğunu ve ebediyete kadar sürüp gitmesi gerektiğini zannetmek pek yaygın bir yanılgıdır.

Evet, bu yapıların birçoğunun yüzyılların -bazen binyılların- tecrübesi içinden süzülerek geldiği, somut bir ihtiyaca cevap verebildiği için kalıcı olduğu doğrudur.

Ama bu sizi, önünüze gelen her yapının -sırf uzun yıllardır ayakta duruyor diye- gerekli olduğunu sanmaya götürmemeli.

Ben kendi payıma, ne olur ne olmaz diye düşünüp, bize en vazgeçilmez olarak takdim edilenler de dahil, bütün kurumlara bir de "Olmasa olmaz mı", ya da "Başka türlü olsa olmaz mı" soruları ışığında bakmaya çalışırım.

Bundan on yıl önce aynı soruyu Danıştay için sorup cevabını aramaya giriştiğimde Türkiye'nin en eski liberallerinden, aynı zamanda değerli bir hukukçu olan Kazım Berzeg'in bir makalesiyle karşılaştım. (Kazım Berzeg, Liberalizm Demokrasi Kapıkulu Geleneği, Siyasal Kitabevi, 1993)

İlk kez 12 Eylül 1980 tarihinde Son Havadis Gazetesi'nde yayınlanan ve "İdari Yargı Meselesine Genel bir Bakış" başlığı taşıyan makaleyi okuyunca, yukarıda sorduğum soruların hiç de yeni olmadığını; örneğin ABD'nin bu soruyu bundan altmış sene önce sorduğunu ve tartışmaya noktayı koyduğunu öğrendim.

12 Eylül darbesinin gümbürtüsü arasında "gümbürtüye gitmesi" kaçınılmaz olan bu makalenin özetini o zaman bir yazımda aktarmıştım. Bugün bu makaleden öğrendiklerimi bir kez daha sizinle paylaşmak istiyorum.

x x x

Kazım Berzeg bu incelemesinde, Şurayı Devlet'in yani bugünkü Danıştay'ın 1868'de Fransa modelinden ilham alınarak yürütme ve idare için bir danışma heyeti olarak kurulduğunu, ancak Cumhuriyet'ten sonra kısmen yargı fonksiyonunu da yerine getirmeye başladığını anlatıyor. 1961 Anayasası ise Danıştay'ı Anayasa ile kurulmuş bir yüksek mahkeme haline getiriyor.

Oysa tarihi bakımdan bizim Danıştay'a kaynaklık eden Fransız danıştayı aynı süreçten geçmiyor ve hiçbir zaman anayasada yer alan bir adli kurum haline gelmiyor.

Berzeg, 61 Anayasası'nın Danıştay'ı bir danışma organı olmaktan çıkarıp yüksek mahkeme haline getirmesini bir tepki anayasası olmasıyla açıklıyor.

Bizim 61 Anayasası Batı Alman ve İtalyan anayasaları esas alınarak hazırlanıyor. 1948 İtalyan ve 1949 Alman anayasaları bu iki ülkede faşist rejimlerin tekrar doğmasını önleyecek en ileri önlemlerle donatılmış tepki anayasaları. Her ikisinde de totaliter sapmanın önlenmesi için yürütme organı güçsüzleştirilmiş.

Ancak, özellikle Batı Alman idari yargı organları, uygulamada yürütmenin gücünü yok etmeyen, siyasi tartışmaya yol açmayan, demokratik sistemin sağlıklı yaşamasını sağlayan bir içtihat yolunu benimsemişler.

x x x

Yasama ve yürütmenin yargı tarafından denetimi konusundaki Amerikan tecrübesi daha da öğretici.

Tek yargı sistemine bağlı olan ABD'de anayasada yasama ve yürütmenin faaliyetlerinin denetimine ilişkin açık bir hüküm yok. Buna karşılık, Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1803 tarihinde aldığı bir karardan itibaren, yasama ve yürütmenin karar ve uygulamalarının denetimine başlıyor.

Ancak, Yüksek Mahkeme'nin bu yetkisi, yirminci yüzyıl başlarından itibaren, yargıyla devletin diğer organları arasında büyük çatışmaların doğmasına yol açıyor. Bu dönemde Amerika'da, bir "Hakimler Hükümeti"nin ya da "Hakimler Diktatörlüğü"nün kurulduğu yolunda yoğun eleştiriler yapılıyor.

Yargıyla yürütme arasındaki bu çelişki, 1930'larda New Deal programı yüzünden ciddi bir krize dönüşüyor.

1929-30 ekonomik krizinden sonra iktidara gelen ve ekonomik zorlukları gidermek için oldukça radikal bazı uygulamaları içeren New Deal programını yürütmek isteyen Roosvelt hükümeti, Amerikan Adliyesi ve Yüksek Mahkeme hakimleriyle derin bir uyuşmazlık içine düşüyor. Kriz, yeni şartlar karşısında direnmenin fayda sağlamayacağını kabul eden Yüksek Mahkeme hakimlerinin 1937 yılında topluca istifa etmeleri ile son buluyor. Yüksek Mahkeme hakimlerinin bu anlamlı tutumlarından sonra Amerika'da "Hakimler Hükümeti" veya "Hakimler Diktatörlüğü" devri sona eriyor ve Amerikan literatüründe bu olaya Adalet Devrimi (court revolution) adı veriliyor.

"Oysa," diyor Berzeg yazısında, "Amerika'da bir zamanlar 'hakimler diktatörlüğü' bulunduğu görüşünü yaratan Yüksek Mahkeme, hiçbir dönemde bizim Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kadar iddialı bir tutumun içine girmemiştir."

X x x

Bugün Danıştay'ın üstüne vazife olmayan bir şekilde ve Anayasa'nın da ruhuna aykırı bir biçimde bir haksızlığın düzeltilmesini çelmelediği bu ortamda tartışmayı 8. Daire'nin kararıyla sınırlı bir tartışma olmaktan çıkarıp kurumun kendisini sorgulamakta yarar var: Danıştay bugünkü haliyle, yani bir yüksek mahkeme olarak mı devam etmelidir; yoksa yeniden, ilk kuruluşundaki gibi bir danışma organına mı dönüştürülmelidir?

Tam 141 yıldır ayakta olması ve hatta Danıştay ve İdari Yargı Günü diye bir gün ihdas edilmiş olması, bizim bu soruyu sormamızı engellememeli.

BUGÜN